„A racionalista dogmatizmus imperializmusával szemben a pozitivista szkepticizmus nihilizmusának lobogója feszül.”
                                                                                                                                   (Varga Csaba)

I. TÉTELCSOPORT

1. A gondolkodás módszertani irányai a jogfejlődés példájában

1. A gondolkodás módszertani irányai a jogfejlődés példájában

A jog eszményét illető gondolkodásból olyan fejlődési sort fogunk az alábbiakban kiemelni, amely a jog eszközével végzett mértékszabásban a mérték önállósodását, szuverénné válását készítette elő.

2. A klasszikus görög antikvitás
Noha a görögök ismertek szokást és törvényt (nomos), jog - legalábbis az általunk ma fogalmiasított értelemben - akkoriban nem létezett náluk. Amit helyette találunk, az valamiféle mindennapokban gyakorlott szétforgácsolt, szétfolyó és oldott gyakorlat volt.
Jellemző, amit Arisztotelész ír: bizonyos dolgokat nem lehet törvénnyel szabályozni, ilyenkor a népgyűlés határozatára van szükség a néphatározat pedig az egyes helyzetekhez igazodik, úgy, mint a leszboszi építészek ólom mérővesszeje.
Minden általunk ismert korábbi civilizációnál mérő alkalmatosságul valamilyen szilárd, rögzített alakú és méretű eszköz szolgált. Egy ilyen alkalmatosság megkívánta, hogy a mérce szabja meg a mérést.
Ezzel szemben az ólom mérővessző jellegzetessége éppen az volt, hogy könnyen hajlott és a mérendő felülethez idomult.
Ezt a képet jogra alkalmazva azt látjuk, hogy a mércét ahhoz igazították, amit meg kívántak vele mérni. Ezzel a mértéket hasonlították a mérés tárgyához, tehát a mérték is a megmért dolog függvényévé lett.
A mai tudománytörténeti rekonstrukciókból az olvasható ki, hogy modern civilizációs absztrakcióink legtöbbje (megkülönböztetés, számolás, mérés, képi megjelenítés) az embernek ősi istenéhez történő rituális kapcsolódása szertartásaiban alakult ki.  Ennek középpontjában mindig a szertartást végző egyedi ember állott, s mai abszolútumaink e valaha személyhez kötődő viszonylagos mértékek általánossá válásából és laikus gyakorlatba ültetéséből alakultak ki. E közvetítetlenség tehát az ősi állapot, az előforma, a valahai egység, amiből csak utóbb szakadtak ki különféle önállósulások.
Mihelyst egy ilyen mérőalkalmatosság lehetőségét gondolatban elfogadjuk, ezzel máris előrevetítjük, hogy esetleg eleve kirekesztjük azt, amit viszont az európai kultúra jogként szokott jellemezni. Hiszen gondolkodásunk évezredek óta úgy hagyományosult, hogy
 a jog feltételez valamilyen mértéket,
 ez a mérték jelen van, vagy legalább környezetünkben hozzáférhető.
Szükségünk van arra, hogy rá tudjunk mutatni az anyagiságra, ami hordozza. Múlhatatlan, hogy kezünk ügyében legyen. És elengedhetetlen az is, hogy bármikor és bármiféle körülmények között meg tudjuk mondani, hogy mi a jog. Ezért ősi dolog, az emberiség alapszükségletéből nyert találmány a törvénytábla, törvénykönyv. Mindez megmagyarázza az ember makacs következetességét is, mellyel küzdelmét a jogrögzítésért évezredeken át folytatta. Ez adja alapját egy olyan szokás kultúrájának is, emellyel az ember az első jogi mesterséget eredeztette: a törvénymondásét, melynek során az elfogadott mértéket a közösség előtt visszatérően, nyilvánosan s hangosan kinyílvánították és évente elismételték.
Mindez érvényes az általánosság magasabb s elvontabb szintjein is. Az angol kultúrában a jog alapjaként szokásrendet feltételeznek. Jogászként úgy kell erről vélekednünk, mint amimindenkor létezett és fennállott. Pontosan ilyesmit tükröz ideológikus elnevezése is: immemorial custom of the Realm. Mindenki tudja persze,hogy ez fikció. Annak eldöntését, hogy mit „mond” ez a szokásrend végső fokon csakis a konkrét  ügyben eljáró bíró fogja majd kinyilvánítani. Mi ebből a tanulság? Bármennyire ideologikus felhanggal övezzék is egy mérték létét, az mégis kétségtelenül jelen van.. jogi mérték van, s ez olyasmi, ami nem tőlünk függ. A gondolatihagyomány alapját tekintve – annak felfogásában, hogy jog csupán az lehet, ami már adott volt, ami tehát valamiképpen már korábban fenállott – a kontinentális felfogás alig különbözik az angolszász jogi megközelítéstől. Az európai kontinensen uralkodó civiljogi felfogás tükrében a fenálló kontinensen uralkodó civiljogi felfogás tükrében a fennálló jogot törvények halmaza, vagyis törvénykönyv testesíti meg. Ez pedig adott. Bíróként az a feladatunk vele, hogy egyedi helyzetekre alkalmazzuk. Benne tehát érvényre mindig a törvény jut.
A klasszikus görög antikvitás jogi világképében - mint láttuk - külső mérték csak oldottan van jelen. Elv tehát voltaképpen nincs. Ami elv lehetne, az beletörik a megmérendő történés eseti, egyedi és véletlenszerű adottságaiba. Ilyen módon az, amivel mérnek, egyszersmind maga is függvénye lesz a megmérendőnek.

3. A római jogfejlődés
A dikaion időszaka
A római mentalitás szerint csakis olyasmit képzelhetünk el és idézhetünk magunk elé, ami egyértelmű, világos és - kiváltképpen - éles körvonalú fogalmakra épül.
Maguk a római jog tudorai azonban gyakorlatias férfiak voltak: eszükbe sem ötlött, hogy elvontságokba tévedjenek vagy felvessék a jog természetének kérdését. 
Michel Villey szerint a római jog hosszú időn keresztül a görög mintát követte. Jogként a dikaion szolgált. Márpedig eredete szerint dikaion az, ami igazságos. Még pontosabban: a dikaion az egyedi helyzet egyedi igazságossága, amire rá kell bukkanniuk az érintetteknek, ha állhatatosan keresik. A dikaion tehát nem egyszerűen jog, sőt határozottan eltér a kultúráinkban hagyományosult jogszemlélettől. Az, amit mi jogként ismerünk, a klasszikus görög antikvitás korai társadalmaiban nem létezett. Sem a görögöknél nem találjuk nyomát, de a köztársasági kor előtti rómaiaknál sem.
Fejlődése során hosszú ideig a jog nem volt más, mint alkalmi termék, véletlen produktum egy társadalmilag többé-kevésbé spontánul zajló folyamatban. Korántsem volt adott dolog. Mindig és mindenütt, de különösen ekkor, a jog egy folyamat eredménye. A klasszikus görögségnél megismert formájában olyan eredmény, amihez bármelyikünk eljuthatna. Persze hiába keresünk valamely célt, egyáltalán nem biztos, hogy az oda vezető utat megtaláljuk, sem az, hogy a kívánt eredményt elérjük. Abban lehetünk mindössze bizonyosak, hogy mindezt meg lehet találni, viszont arra már nincs garancia, hogy adott esetben ezt valaki meg is találja. Kellő közeg s a közegben kellő személyiség kell ehhez - olyan bíró, aki az adott közegben ezt meg tudja lelni.
Michel Villey szerint a preklasszikus korban a jog csak ugródeszkaként szolgált ahhoz, hogy elérkezhessenek tulajdonképpeni jogukhoz, a dikaionhoz. Bármilyen jogtétel, amire a bíró hivatkozhatott, legfeljebb kiindulópontként szolgálhatott a konkrét helyzet konkrét igazságossága megtalálásához. Mert az igazságosságot ekkoriban egyedinek gondolták, amihez a perben a feleket el kell juttatni.
Amit pedig - saját használatra - jognak mondtak, csupán arra használták, hogy megindítsa a vitát s megszabja a medrét. Arra azonban nem szánták, hogy egyúttal eleve meghatározza annak kimenetelét.
Az alapjául szolgáló minta szerint a dikaion eszméjére épülő jogot úgy jellemezhetnénk, mint nyitott érvelést. Nyitott az az okfejtés, amely tetszőleges eljárásokat tesz lehetővé. Nyitott az, ami bármi olyasmit magába foglalhat, ami a felektől elismerten, érdemben járulhat hozzá az igazságos egyedi megoldás megtalálásához. Nyitott az okfejtés, amely egyetlen célt tűz maga elé - nevezetesen, hogy a közösség egy általa elfogadható döntéshez érkezhessék el.

A praetori jog
Bizonyos idő elteltével ez a jog is korlátozásra, szűkítésre kényszerült. A köztársasági korban elkezdték a zárás módját keresni.
Egy érvelést - mint ismeretes - kétféle módon lehet korlátozni. 
Egyik lehetőség az, hogy eljárásjogilag meghatározzuk, ki vehet részt benne, milyen módon és sorrendben, és milyen időhatárok között. Meghatározhatjuk az eljárás formáját is.
A másik lehetőség az, hogy meghatározzuk annak forrásvidékét, ahonnan az érvek származtathatók. Ekkor az érveket felhozataluk módja s érdeme tekintetében egyaránt szigorúan kodifikáljuk, vagyis előzetesen kialakított mintákhoz kapcsoljuk. Olyan ez, mintha fogalmak madárketrecét alkotnánk meg, meghatározott számú és rendben elhelyezett rekesszel. Ilyen esetben bármi legyen is a gondunk, csakis ezek egyikéből választhatunk. Mondandónkat innen már a minták köntösébe szabjuk, s a minták ismételgetése lesz az érvelés.
A praetori jogszolgáltatásban a követendő eljárások körülhatárolásával s a felhasználható források meghatározott autoritásokhoz kapcsolásával szabtak gátat az érvelés szabadságának.
Mindennek kulcsfontosságú, s egyben korszakalkotó jelentőségű eszköze volt a relevancia intézményesítése. A relevancia - a nyitott érveléssel szemben - új kiválasztó elvet vezetett be, hiszen formai kritériumokra épült. A fogalmi pontosítás kedvéért hadd szögezzük tehát le, hogy amennyiben relevancia tartalmi vonatkozáshoz kapcsolódnék, úgy nem is lehetne ez valódi relevancia. Hiszen ilyenkor bármit felhozhatunk és bármire hivatkozhatunk, ami elősegíti a megítélést. Mihelyst azonban korlátozással élünk - legyen ez akár eljárási természetű, akár a felhozható érvek forrását vagy jegyeit körülhatároló -, ezzel máris óhatatlanul kiemelünk bizonyos eljárási csatornákat vagy utakat. Releváns nevezésük csupasz tényével máris kizárólag ezeket tettük alkalmassá arra, hogy - amennyiben felhozzuk ezeket az érveket - szóba hozhassuk az ügyet vagy kapcsolódhassunk hozzá. Ezzel az eljárás mintakövetővé lett. Ezzel tehát az eljárásban teendő és tehető bármely lépést immár kritériumhoz kapcsoltunk, vagyis egy előzetes minta függvényévé tettük. 
A jogfejlődés előrehaladtával az emberi helyzetek is egyre összetettebbé válnak, s ezek hallatlan sokszínűségét már csak típushelyzetek sorában tudjuk kifejezni. Előzetesen kialakított (vagyis kodifikált) típushelyzetek valamelyikére kell hát a különféle helyzeteket visszavezetnünk ahhoz, hogy jogilag egyáltalán feldolgozhassuk, s ezáltal a szabályozás számára hozzáférhető esetté (jogesetté) tegyük.

A jusztiniánuszi kodifikáció
Az érett császárkorban a római jog előbbiekben jelzett jegyei rendszerszerűvé, kizárólagossá s a jog egészét meghatározóvá lesznek. 
Ha jobban meggondoljuk, Jusztiniánusz uralkodásával voltaképpen semmi új nem következik be, nevéhez pusztán a jogfejlődés lezárása fűződik. Jogosult tehát a kérdés: vajon mi által zár le bármit is? Szokásos válaszunk szerint a kodifikáció révén. Azonban az általa megbízott jogtudósok mást sem tettek, minthogy szemléztek és válogattak különféle jogforrások közt, majd munkájukat bevégezve kiválasztották azokat, amiket alkalmasnak találtak. Azaz a fellelhető forrásokból kiválasztottakat belefoglalták egy gyűjteménybe, s utóbb a császár ezt rendelte egyedül idézhetőnek a bíróság előtt.
A császári lex ilyen módon visszavezette a iust a jogként tételezettre. A törvény lett a jog s ezen túlmenően immár aligha lehetett értelmesen jogról beszélni. Kodifikációja védelmében Jusztiniánusz létrehozatott egy bizottságot a császár személye körül és elrendelte, hogy amennyiben kódexe alkalmazása körében értelmezési probléma vetődne fel, úgy a bizottság fogja majd a kérdést kizárólagos hatáskörrel eldönteni. 
A kései római egész kodifikációs gondolkodásmód arra az előfeltevésre épül, hogy amennyiben a császár meg kívánja mondani, hogy mi a jog, úgy egyszerűen megmondja: az alattvalók ebből pontosan magtudhatják, hogy mit kíván tőlük a jog. Mondhatnánk: a jogot fogalmi kifejezésben objektiválták. Hiszen a jog így fogalmilag általános olyan normák sorában ölt testet, amelyek biztonsággal alkalmazhatóak tetszőlegesen felmerülő konkrét egyedi helyzetekre; a kérdéses helyzetek ugyanakkor a rájuk vonatkoztatott normákkal biztonságosan eldönthetők.
Az a meggyőződés, hogy a bíróból kizárólag a törvény szól, óhatatlanul egyjelentésű azzal, hogy a bíró személyes közreműködésének súlya és a döntésért viselendő felelőssége úgyszólván a semmivel egyenlő.
Bár a Digesta mindössze egy kaotikus tételhalmazt fogott egységes formába, mégis döntő változást jelzett a jogfejődésben, hiszen ettől kezdve már csak az alábbi logika szerint lehetett gondolkodni: a jogot szövegszerű formába foglalták, s ebben vagy feltalálható egy hely, mely a kérdéses helyzetre vonatkozik, vagy nem. Viszont ha van ilyen hely, úgy a vita - a quod dixit dixit ősi elve alapján, már a locutio puszta létével - máris megoldatott, s a döntés is meghozatott, hiszen a szóban forgó hely egyszerűen a kérdéses helyzetre alkalmazandó, és ez máris, magától megadja a döntés eredményét. Ellenben ha ilyen helyzetet nem találunk, úgy csakis olyan következtetést vonhatunk le, hogy az ügynek nincs jogi megoldása, hiszen nincs rendelkezés.

4. Felvilágosult abszolutizmus
A jogfejlődés tekintetében felvilágosult abszolutizmusról akkortól szoktunk beszélni, amikor az uralkodó nem csupán gyakorolja a központosított hatalmat, és ereje és szervezettsége folytán önnön érdekeinek és vele az államérdeknek képviseletére és hatékony érvényesítésére immár képessé válik, de ennek szolgálatában egyszersmind rendszeres és átfogó törvényalkotásba is kezd.
Az uralkodót nem egyszerűen eszmék, hatalmi ösztönök vagy jobbító szándékok vezérlik, hanem a lét és nemlét közötti választás kényszere. Országa, ügye és uralma nem tud fennmaradni, amennyiben nem képes a feudális széttagoltságon felülkerekedni.
Mindennek megvalósítása érdekében az uralkodónak igen szövevényes és szerteágazó jogalkotásba kellett fognia. Alkalmas szabályozási alapot megvalósítandó, hatalmas normahalmazt kellett megalkotnia, s egyúttal a meglévő jogforrásokat egységesítenie és ellentmondásmentessé tennie. Új feladatot jelentett az is, hogy mindezek tömeges és személytelen alkalmazását újonnan életrehívott hivatalnokapparátus létrehozásával és működtetésével kellett biztosítania.
Uralkodók és tanácsosaik egyaránt Jusztiniánusz törvényhozásához nyúltak vissza.
Megoldást az jelentett, hogy a törvényhozói normatételezést az axiomatikus rendszergondolat alapján valósították meg, így e tételezéshalmazt rendszerként kezelhették felépítésében és gyakorlati alkalmazása során. 
Vagyis egy ilyen gondolat jegyében azt nyilvánítják rendszerré, amit egyetlen műbe foglalt szabályösszességként tételeztek. A folyamat és eredménye ideologikus igényű tehát, független a benne foglalt tartalmaktól. Végső soron csakis attól rendszer, mert önmagáról ezt állítja és azért működik rendszerként, mert ezt a jogászság is elfogadja. Végeredményben tehát pusztán azért, mert a jogászság a jogi gyakorlatban ilyenként érvényesíti és jeleníti meg. A rendszernek, felépülésének és szerkezetének véletlenszerűségét ugyanakkor azzal ellensúlyozzák, hogy a mindenkori joggyakorlat során létrejövő ún. másodlagos tételezésekkel valóban rendszert formálnak belőle. Paradoxikusan ezt akként fejezhetnők ki, hogy valóban rendszer lesz belőle, amennyiben visszatérő következetességgel rendszerszerűen alkalmazzák.
Mikor jelenik meg itt a rendszergondolat? Mindenekelőtt abban, hogy úgy alkalmazzák, mintha mindezzel logikai törvényszerűséget juttatnának kifejezésre. Úgy tehát, hogy kizárólagosan igaz, elfogadható és igazolható módon egyetlen eredmény következzék (és következhessék) belőle.
Következésképpen a felvilágosult abszolutizmus kodifikációs gondolatvilágában a többlet maga a rendszer.
A felvilágosult abszolutizmus törekvése az axiomatikus rendszereszmény megvalósítására csak féloldalasan sikerült. A porosz Landrecht doktrinális merevsége eleve életidegen szörnyszülöttet hozott létre, görcsös igyekezete a minuciózusan pontos szabályozásra pedig kazuisztikába, esetre szabott részletezésébe torzult.

5. A Code Civil kodifikációs eszménye
A jogfejlődésben elsőként azáltal értek el rendszerszerű teljességet, hogy egymásra épülő következetességgel, az általánosból indító szűkítő lebontással - azaz alapelvek, szabályok, szabályok alóli kivételek, végül a kivételektől eltérést biztosító kivételek hierarchikus összességeként - egy logikailag is egységes szerkezetben újraalkották a jogot.
Mindez csakis azért eredményezhetett teljességet, mert maga a szabályozási eszmény tört teljességre.
Hiába hiányoznak a Code Civil-ből akár egész szabályozási területek, rendszerében mégis benne foglaltaknak azok a hallgatólagosan elfogadott vagy éppen kifejezetten rögzített elvek, amelyek akár feltételrendszerükben, akár közvetlen tételezésükkel rögzítik, hogy a törvényhozó voltaképpen mit is kívánt szabályozni egyidejűleg pedig gyakorlatilag is biztosítják, hogy mindaz, amit a törvényhozó szabályozni kívánt, a jogalkalmazás során érvényre jusson.
Ebből a rendszerfelfogásból ugyanakkor valami teljességgel új választási lehetőség is következik. Ama kinyilvánítás gyakorlati következményeiről van szó, hogy nincs és nem is lehet hézag a jogban. Hiszen ha valamire semmiképpen nem találhatunk szabályt, ki lehet indulni a rögzített általános elvekből. Hans Kelsen
Hans Kelsen lépcsőelmélete arra a felismerésre épül, hogy a jogalkotás és a jogalkalmazás nem választható szét egymástól úgy, mint két valamiféle önmagában is megálló entitás, noha a “felépülés” és “működés” kettősségére és egymásutániságára épülő régi paradigma ezt mindig így sugallta. A jog egész rendszerében minden egyes megtett lépés olyan kettős arculatot mutat, amely egyszersmind alkotás (a felsőbb normák rendezése után a részletszabályozásban maradt űr diszkrecionális szabadsággal történő kitöltésére) és alkalmazás (a felsőbb normák által előírt korlátozások végrehajtására).
A fejlődés többlete tehát maga a rendszer. Ezért a felvethető kérdésekre immár nem pusztán egyedi szabályával kínál választ a jog, hanem mindenkori rendszere révén. Ebben viszont immár - elvileg kinyilvánítottan - joghézag nincs és nem is lehet legfeljebb a felek olyan kérdést intéztek a joghoz, ami annak nem esete.

6. Fordulat a gondolkodásmódban
A leszboszi mérővesszőnél nem volt független mérték. Hiszen megbizonyosodhatunk felőle, hogy azt, amit mértékként használtak, bizonyos tekintetben a mérés eredménye teremtette. Fokozatos fejlődéssel azonban a nyugat-európai fejlődés eljutott a mérték kizárólagosságának ideologikus állításáig.  Azzal, hogy a készen álló mértéket pusztán alkalmaznia kell, az alkalmazás aktusa könnyen elveszítheti alkotó közreműködését. A mérés mértéke  külsődlegessé, kívülről megragadhatóvá, a szó legszorosabb értelmében kézzel foghatóvá lett. Ekkor már mindenki hozzáférhet ugyan, de egyszersmind könnyedén mindenkit uralóvá is válhat. A mérés a mérték függvényévé lett.

2. A gondolkodás módszertani irányai a geometria példájában

1. Euklidészi geometria
Az Euklidészi geometria az axiomatikus rendszerek tökéletes megfogalmazása. Egy axiomatikus tételezés-halmaz 
-axiómák és
-teorémák sorozatából áll. Az axiómák logikailag képzett általános tételek, amik a rendszer alapállításait tartalmazzák. Alapvetők, ezek határozzák meg a rendszert, és a rendszer előfeltevései szerint minden további lehetséges állítás ezekből következik, logikai szükségképpeniséggel. A teorémák olyan tételek, amelyek az axiómákból következnek.
Az ember tehát egy véges számú tételt állít és ezzel létrehoz egy zárt gondolatrendszert. Elégséges meghatározni, hogy melyek az axiómák, minden egyéb már ezekből következik. Az axiomatikus rendszer tehát ennyibe tökéletes és befejezett. Olyan gondolati építmény jön létre, amely változatlan de változhatatlan is. Az axiómák a rendszerben mozdíthatatlanok. Ha e rendszerből bármit kivonnánk, vagy ahhoz bármit hozzátennénk az egész rendszer összeomlana, és egy új keletkezne. 
A rendszer teljes és tökéletes, végleges, önmagában elégséges, minden irányban logikai szükségképpeniség testesül meg benne.

2. Bolyai és Lobacsevszkíj kihívása
Anélkül, hogy az Euklidészi rendszert tagadták volna a rendszeren belül mégis tudtak olyan teorémát bizonyítani, amelyik nem következett az axiómákból. 
Bolyai: "Semmiből egy új, más világot teremtettem!" Pusztán gondolataira támaszkodva létrehozott valamit, ami korábban nem létezett. Ez "új, más világ", hiszen gondolataival olyasvalamit hozott létre, ami korábban ismeretlen volt, hiszen nem tételezték.
Bolyai és vele egyidőben Lobacsevszkíj rendszerszerű kérdéseikre adott rendszerszerű válaszaikkal egyenértékű alternatívát kínáltak. Egy axiomatikus gondolatvilágban bármely válasz amely a rendszerhez képest appendum (mert a rendszer korábban nem tartalmazta) vagy pedig korrektívum (mert változtat a rendszer tételezésein) a rendszer egészét minősíti teljességgel új rendszerré.
Mihelyt olyan helyzet áll elő, hogy egy részkérdésre adott részválasz új rendszert hoz létre, két további gondolati következmény elfogadásával is számolhatunk:
1.A világ többféleképpen leírható, nem lehetséges objektív, önmagában igaz leírása. E leírások egymással versenyezhetnek. Az emberiség általában azt fogadja el jobbként, amelyben kevesebb ellentmondást lel. Ezek közül azt, amelyben nagyobb magyarázó erőt vél. Ockham borotvája: az elméleti tisztaság megőrzése érdekében nem szabad a szubsztanciákat szükségtelenül gyarapítanunk. Gondolatilag valóban teremthetünk egy "új, más világot", hiszen a világ többféleképpen is leírható és értelmezhető.
2. Biztosak lehetünk-e abban, hogy adott világértelmezésünkkel valóban a világot írjuk-e le? Egyetlen leírás sem pusztán és kizárólagosan a világot írja le.  Egyben leírja önmagát is. Bármennyire axiomatikus is egy rendszer, csakis belülről nézve tökéletes, és kizárólag saját axiómáiból kiindulva törvényszerű. Maga az axióma azonban nem törvényszerű, pusztán egyike a lehetséges világoknak.
Bensőleg bármennyire tökéletesek vagy a világot meggyőző erővel leíróak legyenek is. fogalomrendszereink legfeljebb gondolati kísérletekként jöhetnek számításba. Játékok ezek, melyeket jobb híján használunk.

3. Az Einsteini forradalom
Einstein kitágította a teret, megismert bizonyosságaink igazságát is ismeretlen tényezők függvényévé tette. Olyan többletdimenziók létezhetnek a térben, amelyek eddigi bizonyosságainkat nemcsak helyzetünkhöz viszonyítottá, de egyenesen helyzetünk függvényévé és vonatkozásává teszik.
Az einsteini felismerés jegyében bármi, amit csak mondunk, felismerünk, vagy világösszefüggésként tételezünk, önmagában még gondolati kísérletként sem érvényes. Így korábbról megszerezni vélt tudásunk sem egyéb mint konkrét egyedi létünknek a vonatkozása. Amit egyetemes igazságainknak vélünk, az pusztán vonatkozása a világban történő pozícionáltságunknak, pontosabban annak, hogy  hol, hogyan és miként érzékeljük és értékeljük helyünket a világban.

3. A gondolkodás módszertani irányai az autonómia és heteronómia példájában

Az ember és az ember által alkotott szabályok egymáshoz való viszonyára gondolva két alapvető lehetőség között választhatunk, amit majd az autonómia, illetőleg heteronómia fogalmi körként nevesítünk.
Az erkölcsfilozófiában autonómnak nevezzük a cselekvést, ha magatartásunk csak is kizárólag saját erkölcsi elhatározásunk és felelősségünk függvénye és következménye. Cselekvésünkben ilyenkor külső kényszer nem játszik számottevő szerepet.
Ezzel szemben heteronómnak nevezzük akkor, amikor úgynevezett morális döntésünk egy voltaképpen rajtunk kívülálló, tőlünk független esemény, amelyben mi magunk - tudatosságunkkal és erkölcsi minőségünkben - úgyszólván puszta tárgyként vagyunk csak jelen.
Heteronóm lesz például a döntésünk akar, ha a mózesi kor zsidójaként szembesülünk a kőtáblára sziklaszilárd keménységgel vésett paranccsal. Ha ugyanis Mózes és az általa vágyott rend erős, úgy egyszerűen nem cselekedhetünk másként, mint ahogy a törvénytáblán írva vagyon.

Autonómia

Újszövetségi okfejtés
Az Újszövetségre a következő a jellemző: Jézus különféle helyzetekben különféle beszélgetésekbe bonyolódik, majd ezekből következtetéseket szűr le magának és hallgatóságának, amik többnyire a fennálló helyzet fonákságára vagy éppen tarthatatlanságára mutatnak rá.
Az Újszövetség egész foglalata bizonyos helyzetek és az ezekben megejtett erkölcsi választások s világképet formáló döntések megvilágítását célozza.
Az Újszövetség ebből a szempontból példázatok gyűjteménye.
Az elméletileg fontos felismerés mindebből az, hogy maga az újszövetségi szöveg doktrínává nem építhető, s közvetlenül dogmatikailag nem kezelhető. Ahhoz ugyanis, hogy bármely textust dogmatika tárgyaként s dogmatikailag dolgozzunk fel, legalább bizonyos minimális küszöbértékig axiomatikus szigorúságúnak kell lennie - olyanak, amely rögzített fogalmakkal és élesen körülhatárolt fogalomvilággal él.
Jézus példázataiból egyetlen értelmesen felvethető kérdés következik: mi ebből a tanulság?
Erre Jézus akként válaszol, hogy tudtukra és tudtunkra adja: kinek kell magára vennie példabeszédét, és kinek nem. Maga hívja fel hát figyelmünket arra, hogy példázata mindig körülhatárolt, majdhogynem személyes így jelentése sem parttalan.
Az üzenet tehát olyan, hogy azáltal kísérel meg értékmintákat és mértéket közvetíteni, hogy értékek és értékelések sokaságát modellértékű helyzetekből modellértékű helyzetekre kivetíti.
Az újszövetségi szöveg üzenete nem olyasmiben rejlik, ami a textusból logikailag “következik”. Tanulsága sem úgy közvetít értékmintát és ezzel mértéket a hallgatóságnak, hogy az közvetlenül “alkalmazhassa” ezt. Bármit bármire alkalmazni ugyanis csak logikailag szigorú és szükségképpeni értelemben lehet.
Ilyen értelemben (tehát egy szigorúan deduktív szillogizmus keretében logikai főtételként, a praemissa maior szerepében) a krisztusi tanításokról ránk hagyományozott tanítások nem “alkalmazhatók”. Ám a példabeszédből fakadó értékminták és a belőle kiolvasható erkölcsi kultúra nyomán megindulhat gondolkodásunk ennek nyomán bármelyikünk az általunk megélt (vagy akár csak elgondolt) különféle helyzeteket egybevetheti a példabeszédben megjelenítettekkel majd levonhatja a maga személyes tanulságát. Ez pedig mindenekelőtt arról fog szólni, hogy saját helyzetünkre vonatkozik-e ez vagy sem, s ha igen, úgy mennyiben, milyen módon és milyen - csakis általunk levonható - tanulsággal.
Persze mihelyst az igazság kérdését felvetjük, egy olyan gyanú is megfogalmazódhat rögvest bennünk, hogy az “igazság” voltaképpen és valamiképpen a “tanítás” összességével azonos. Eszerint viszont az Igazság valahol magában az Evangéliumban, pontosabban az újszövetségi textusban leledzik. Talán ugyanúgy, ahogyan a britek joga és jogtörténete is vallja: az angol jog a precedensek halmazában rejlik.
Bármely azonos esetben is két lelkipásztor vagy két hívő eltérően értelmezheti Jézus tanítását.
Európai történelmünkből ismerte a lelki megújulás összes eseménye, az egyházi intézményesedés összes feszültsége - eretnekmozgalmak, reformáció vagy szektásodás - mind pontosan a krisztusi szellemiség rekonstruálását célozta.
A reformáció azt vallotta, hogy az egyházszervezet egyetlen egység a pap nem kiváltságos, s a püspök nem feljebbvaló. A Biblia mindenkinek szól, bárki által kinyitható fontos, hogy ki-ki saját nyelvén olvashassa, tanulmányozhassa, tanuljon és okuljon belőle. A pap nem helyettesíthet egyikünket sem sem a Biblia olvasásában, sem abban, hogy levonjuk magunknak tanulmányozása tanulságait.
Mindennek alapját nem csekély mértékben az adja, hogy a Bibliából tan nem “következik”. A Biblia nem erre rendeltetett. Magasztosabb, önállóbb, erkölcsileg autonóm feladat betöltésére hivatott: arra való, hogy elgondolkodjunk tanításai felett.

Ciceró tanúsága 
Ciceró jogász, a szavakkal élés mestere és művésze. A befogadót beszédei és írásai egyaránt lenyűgözik. Nem azért hangzottak el, hogy gondolkozásunkhoz alternatívákat kínáljanak. Hiszen Ciceró retorikája elindul valamely irányban, bennünket meggyőzve bizonyít emellett, miközben éppen e meggyőző erőnél fogva nem hagy számunkra más utat vagy választást. Midőn véle egy eredményre jutunk, úgy hisszük, meg vagyunk győződve arról, hogy érveiből ez szükségképpen következik.
Közelebbi vizsgálódás fényében, logikai elemzés során azonban éppen az tűnik ki, hogy Ciceró beszéd- és írásművészetéből úgyszólván egészében hiányzik a szigorú logikai következtetés eleme. Ráérez uralkodó értékekre és arra a hangulatra, ami egy adott - retorikai - helyzetet jellemez. Ráérez olyan meggyőződésekre, közös élményekre és hagyományokra, amelyek a közösségben meghatározó életérzésként már jelen vannak ezek azután nevesíti.
Beszédeire rendkívül jellemzések az ismétlések, s ezek, valamint a különféle meggyőzésre használt eszközök mind egy irányba mutatnak. Minden ilyen érv és meggyőző momentum pontosan annak a vélekedésnek retorikai, hangulati stb. előkészítésére szolgált, amelyik ugyanakkor Ciceró saját belátása, sőt személyes, politikai állásfoglalást is rejtő következtetése volt.

Szent Ágoston
Főműve a Vallomások. Ez az írás esszét, költészetet s személyes vallomást egyesít magában. És teszi ezt abban az értelemben, hogy az ember bátran kiadhatja magából mindazt, ami csak benne rejlik.
Őszinte kitárulkozása azt is szolgálja, hogy elfogadtassa magát a világgal úgy, ahogyan ő foglalja el helyét ebben a világban.
Ami tehát nála megjelenik, ismét nem egy logikai következtetési sor.
Nem tételek elvont és személytelen törvényszerűsége görgeti itt maga előtt az igazságot, hanem mi magunk vállalunk meggyőződésteli közösséget egy ember megszenvedett életével, személyes hitelével.
A szerzői üzenet a szerző történetével, pontosabban részünkre áthagyományozott saját meggyőződésével szervesül: mindaz, amit ránk kívánt bízni, életútjából következi. Meggyőzetésünk forrása pedig abban rejlik, hogy elhisszük vallomásait és értékeivel azonosulunk. Új elem viszont, hogy azonosulásunk differenciált. Itt már nem úgy kell mindennel azonosulnunk, hogy mi is vallani kezdjük ezeket, hanem csupán annyiban és olyan módon, hogy elhisszük: hiteles ember ő, erényeivel és bűneivel együtt.

A Talmud tanulsága
A Talmudban megtestesülő hagyomány sajátossága abban rejlik, hogy sem foglaltuk, sem üzenetek nem vezethető vissza akár törvénykönyvre, akár precedensek valamiféle gyűjteményére. Eredménye pedig annyiban sajátos, hogy formálisnak vagy formalizáltnak már csak azért sem bizonyulhat, mert voltaképpeni döntés meg sem jelenhet benne. Ehelyett bölcselkedések és okoskodások foglaltatnak benne csupán.
Mindez tehát nem egyéb, mint bizonyos helyzetek megidézése, ezek összevetése más helyzetekkel, értékelésük, végezetül pedig megerősítésük - újabban felidézett ellenőrző helyzetekkel összevetve.
Egy ilyen szövegfoglalat azáltal támogathatja és irányíthatja gondolkodásunkat, hogy segít nekünk tisztázni: amennyiben ilyen vagy olyan értékelést adnánk egy adott helyzetről, milyen érvek szólhatnának mellette és ellene.
A hagyományok ilyen és hasonló foglalatában bármiféle rendszerességet keresnünk eleve dőreség lenne. Egyik “eset” sem vonatkozik a másikra, egyik “helyzet” sem a másikhoz viszonyított. Összetevői nem rendezettek.
A rendszergondolat már önmagában is erőszakot tenne a talmudi hagyományokon.
Értelmezési gyakorlatában szemlélve rengeteg Talmud van, feltehetően nagyjából annyi, ahány történelmileg önálló arculatot felmutató rabbinikus közösség.
A zsidóság sajátjának tekinti a rabbinikus hagyományt. Mindeddig eltökélten ellenálltak magának a gondolatnak is, hogy rendszerezzék. Hiszen jól tudják, hogy a hagyomány pontosan ebben a kaotikus és véletlenszerű egymásrarakódottságban rejtezik: abban, ahogy formálódott és amivé alakult.
Lehetséges-e egyáltalán mindezt hitelesen törvénykönyvbe foglalni?
A zsidó jog forrása tehát a hagyomány. A hagyománynak minden összetevő éppen a maga kaotikus mivoltában képezi részét és csakis addig lehet eredeti része a hagyománynak, ameddig kaotikus. Abban a pillanatban, hogy véletlenszerűségét rendszerező újraösszefoglalásával megszűntetnénk, olyan többletüzenetet csempésznénk a szövegbe, ami pedig nincs benne. Hiszen semmi sem rendszerezhető kizárólag egyfajta módon, és maga a rendszerezés is információhordozó.

Keleti kereszténység
Teológiájában a keleti kereszténység egy valamiképpen szláv jellegzetességekkel felruházott Krisztust és krisztusi helyzetet állít elénk. 
Nem valamiféle örök igazság vagy axiomatikus elv boncolgatása - rendszerezése és lebontása - történik itt, hanem egy végső kérdés, a kérdések kérdésének folyamatosan visszatérő, folyamatos újrakérdezése: mit tehetek voltaképpen én, a reménytelenül egymagában álló egyedi létező, akinek mindenkori helyzete is reménytelenül egyedi, hiszen nem hasonlít és nem is hasonlíthat hozzá semmi sem.

Modern irracionalizmus
Egy csaknem jelenkori kulturális hagyomány szemrevételezésével érkezhetünk el ahhoz, amit - jobb híján - esszéizmusnak nevezhetünk.
Ennek legfőbb megjelenítője Nietzsche volt, nálunk Hamvas Béla és Várkonyi Nándor testesítették meg és indították újra ezt a hagyományt. 
Nietzsche azért keltett botrányt gondolkodásával egész életében, mert oly mereven, láttató erővel, hevesen és végérvényesen tagadta annak igazságát, amit az akkoriban egyedül szalonképes ún. korszellem jegyében bármely épeszű ember joggal állíthatott.
A mai tudománymódszertan számára egyre inkább úgy tetszik, pontosan a sajátos, nietzschei tagadásokba rejtett állításokban olyan igazságoknak a primitív és rudimentáris megsejtése rejlik, amelyek alapvető fontosságúak a jelenkori megismeréstudomány számára.
Nietzsche már a 19. sz. végén kifejezést adott annak a véleményének, hogy határozott jelentése - végső soron - semmiféle jelnek nincs. Másként közelítve: csakis hagyományunk, megrögződésünk, előítéletünk ad mindenkor jelentést - de csakis annak, aminek egyáltalán jelentést kíván adni.
Végső soron tehát nyelvünk fogalmiságának és semleges közvetítő jellegének puszta látszata mögött emberi szándékunk, gyakorlati elkötelezettségünk csupasz álcája rejlik.
Ez tulajdonképpen egyfajta nihil vállalása, de korántsem azé, amivel vádolták.
Távolról sem maga a nietzschei gondolat volt irracionális, hanem inkább ennek adott módon való megítélése, vagyis az a félvak szellemi magatartás, amely - mert eltért a megszokottól - magát a gondolatfelvetést is megkísérelte a nemlétbe visszataszítani.
Hamvas Béla gondolkodásmódja nem vezethető vissza egy egyszerű logikai képletre. Műveiben, mint egyfajta költői szabadversben, esszéisztikus eszközeivel intellektuális élményét írja körül, és ebben rádöbben és bennünket is rádöbbent, hogy dolgainkról mennyire másként vélekedik. Számára az emberiség egész gondolkodása romlott, hiszen romlottnak kell lennie, ha úgy véli: intellektuális teljesítményünk kimerülhet abban, hogy vagy A-t, vagy pedig egy ezzel szembeszegezett non-A-t állítunk. Szemében a világ valamiféle egész. Totalitás ez, amelyhez az ember érzékszerveinek az összességével - és semmiképpen sem csupán üres fogalmi intellektualizmussal - közelít. Szerinte pedig éppen a világhoz való közelítésünk lehetséges hamvasságát és alázatát veszítettük el valamikor még régen valahol.

Fogalmi kalodákon túl 
Christopher Caudwell angol baloldali mozgalmát és gondolkodó alapvető megsejtése szerint a költészet, valamint a nyelvi kifejeződés egyéb (nem tudományos) formái egyenértékűek lehetnek a világ gondolati elsajátításában az elméleti megismeréssel.
Christopher Caudwell mereven leninista volt abban az értelemben, hogy maga is vallotta: létezik egy tudatunktól független objektív valóság, s fogalmakkal leírt állításainkban ez tükröződik. Ámde tudta azt is, hogy a költői formában megjelenített valóság pontosan annyira és ugyanazon jogon való valóság, mint bármi egyéb. 
Susanne Langer - aki a két világháború közötti Németországból emigrált az Egyesült Államokba - szerint beszédünk és beszélt nyelvünk alapjában nem több és más, mint megnyilatkozás a világról.
 Például ezt kérdezi: vajon ha üzenetünket elmondhatnánk a zene nyelvén is, biztosak lehetnénk-e abban, hogy ugyanazt és ugyanúgy közölnénk, mint - például - az éppen rendelkezésre álló precedensek nyelvén? És egyáltalán: precedenseink miért vannak az adott (és nem más) fogalmi nyelven (fogalomkészletbe törve, fogalmi megkülönböztetéssel élve stb.) rögzítve, kifejtve és feldolgozva? Vajon mindez nem a geometria szigorú nyelvének hatására és analogonjaként történik így? A teológus, a jogász vagy az erkölcsfilozófus mégsem kételkedhet abba, hogy bármennyire utánozhatatlanul egyedi is egy élethelyzet, hivatalos megítélése és mindennek erkölcsi és jogi tanulsága csakis valamilyen “precedens”, vagyis korábbi minta viszonyítási alapján és analógiájára épülhet fel. Vagyis úgy, hogy először rögzítünk egy elvet, majd levonunk ebből egy következtetést, mely kimondja: az előbbi elvből az adott tanulság következik.
A nyelvnek igen szigorú szabályai vannak. Viszonylagos választási szabadság ugyan mindig adott számunkra, de ez távolról sem túl nagy. Akkor tehát, amikor beszélünk, azáltal, hogy “nyelv”-en szólunk, ennek saját kívánalmai és lehetőségei szerint már eleve formáljuk (és nem csekély mértékben meg is határozzuk) a kifejezhető emberi gondolatot.
Olyan minták, szabályok uralják tehát gondolkodásunkat - és ezzel végső soron képzelőerőnket is -, amelyeknek önmagukban ugyanakkor semmi köze sincs ahhoz a gondolathoz, amit nyelvünk segítségével ki kívánunk fejezni, sem pedig ahhoz a valósághoz, amit gondolataink segítségével így vagy leképezni törekszünk.
Mindebből viszont egy meglepő következtetés lehetősége rajzolódik ki. Eszerint nem külvilágunk és nem is a külvilágról szóló gondolkodásunk uralkodik rajtunk, hanem gondolkodásunk közegének és kifejezési eszközének, vagyis nyelvünknek a szerkezete. Gondolkodásunk viszont e pontról tekintve egyáltalán nem szabad, hiszen csakis nyelvi helyzettől függően, nyelvi közlésbeli pozíciótól meghatározottan tudunk gondolkodni.
Tehát akkor, amikor nyelvi-fogalmi megjelöléssel élünk, csupán tökéletlenül jelölünk.

Gondolkodási minták, jogi minták
Ismeretesek olyan kultúrák, amelyekben a választási szabadság, az erkölcsi autonómia gondolata eleve olyan mélyen gyökerezik, hogy ettől eltérőt - vagyis külső és kényszerítő magatartásszabályozást - nem is engedhet kifejlődni. Egy ilyen nézőpontból természetszerű következményként fogadhatjuk, hogy az amit mi jognak szoktunk mondani, éppen az autonóm, felelős személyes választás ellentétének bizonyul, hiszen pontosan heteronómián,a saját akarat megtörésén alapul. Olyan kultúrákban, ahol egy ilyen kényszerítő jog a társadalmi együttélés alapja, ott mindnyájunknak csakis egy dolga lehet, s ez az, hogy parancsait kövessük. Saját erkölcsi megfontolásunk már nem lesz túlzottan érdekes. Az így felfogott jog – mint klasszikus módon Kant fejtette ezt ki – egy olyan kettősségre épül, amelyben szétválik a belső és a külső, a morális és legális. Az előbbi a lelkiismeret dolgaival kapcsolatos, azzal, ami személyiségünkből, belső lényegünkből fakad. A társadalmat azonban ez közvetlenül nem érdekli. Másra az tartozik, hogy ne bántsuk felebarátunkat, dolgát ne vegyük el…létezik kapcsolat belső és külső között. Kant annak tudatában különböztetett a moralitás és legalitás szférái között, hogy esetleges egymásra hatásuk távolról sem rövidre zárt, közvetlen vagy egyértelmű – akár irányuk, akár jellegük tekintetében, korrelációjuk inkább közös tendenciáról árulkodik.
Ezen kultúrák sorában a leginkább figyelemreméltó Kínában fejlődött ki, majd Korea közvetítésével sugárzott át Japánba.
Kína a történelemben az egyik legrégebbi államalakulat, amely ráadásul mindig birodalmi volt.
Kínában sohasem tekintették jognak azt, amit arra és úgy használtak, mint amire Európában a jogot. Kína sok ezer évig megszakítatlan birodalmi államisága egy ettől eltérő szabályozási eszközt termelt ki magából. 
Konfúciusz szerint az emberhez erkölcsi minőségében csakis egy finom válaszokra képes, árnyalatokat is kifejező mértékelés illik. Éles kontrasztok, végleges és szélsőséges megfogalmazások ezzel aligha férnének össze.
Cselekednünk nem mások tetszése végett kell, nem azért, hogy pusztán jót tegyünk vagy külső normának megfeleljünk. A legalitás konformitása ebben a kultúrában ismeretlen vagy legalábbis nem meghatározó. Ehelyett mindenekelőtt annak a vágynak kell cselekvésre késztetnie bennünket, hogy erkölcsi minőségünket megélhessük, vagyis hogy mindvégig úgy éljünk, hogy “az arcunkat el ne veszítsük”.
Ha bárki kívülről ránk erőszakolná az értékítéletét, úgy bizonyosan nagyobb kár következnék be, mintha saját erkölcsi válaszunkat környezetünk esetleg nem igazolná vissza. Tudniillik autonómiánk megélése az első, s csak ezután következik, hogy mit is sugall.
Különféle gyakorlati helyzetekben ezért az autonómia kínai kultúrájában óvatosan, távolról indítva és minden formaiságot kerülve közelítik meg azt a történést, amely a két fél szembekerülésére okot adott. A követendő fő szempont az, hogy eleve olyan mederben tartsák a beszélgetést, hogy a felek minden fontosabb kérdésben - maguktól - egyetértsenek.
Hiszen ahol eleve, jogi státuszát illetően sincsen formálisan polarizált szembenállás, ott nincsen végletes eredmény sem. Ott, ahol nincs felperes és alperes, nem lehet nyertes és vesztes sem. Egyenjogú, morális státuszukban mindvégig egyenértékű felekként tárgyalják hát végig az ügyet a résztvevők, kiket mindvégig áthat az a mögöttes tudat, hogy emberként, erkölcsi lényekként eleve közös sorsa ítéltettek. Céljaikat ezért csakis együtt érhetik el. S a társadalom békéje is csak akkor teremtődhet maradéktalanul újra és újra, ha mindegyikük “arcát megőrizve” tud majd visszatérni hétköznapjaihoz.
A vitában álló feleknek tehát maguknak kell tudniuk feloldani a vitát. Ezért az egész közösség felelős. A konfliktusfeloldásban is ezért vesz részt egy közösségeik által kölcsönösen elfogadható harmadik személy.
Kínában a mindennapokat is meghatározó uralom olyan közös értékek kölcsönös elfogadtatásán és hagyományszerű átörökítésén nyugodott, amelyeket fontosabbnak tekintettek egy pusztán az egyéni létre szabott s ezért személyes perspektívájú erkölcsi világrend értékeinél. Az ilyen alapértékek legfontosabbika maga a birodalom léte, fennállása volt. Szükség volt tehát arra, hogy a mindennapos csip-csup torzsalkodások saját erőből történő közvetlen megoldásának biztosítására biztonsági szelepeket építsenek be. Tehát vitáikat maguknak az érintetteknek kellett tudniuk egymás között rendezni, úgy és olyan keretek között, hogy az ne fajulhasson el.
Hiszen ha a megoldás a közösségen belül nem sikerült, óhatatlanul a mandarin elé került ügyük. A mandarin feladata viszont nem elsősorban az volt, hogy a feleknek igazságot szolgáltasson, hanem hogy megbüntesse azokat, akik az igazságos feloldás útjainak megtalálására képtelennek bizonyultak.
A mandarin a császár képviselője, aki csakis a császári törvényeket alkalmazhatja. A császár joga pedig birodalmi jog. Ha bármi okból olyan helyzet áll elő, hogy a közösség békéje - és ezen keresztül léte - fenyegetett, a császár törvényének csakis az a dolga, hogy a békét biztosítsa, s ne a milliónyi alattvaló egyikének-másikának perpatvara egyedileg igazságos, méltányos feloldásával törődjék - helyettük.
•	Informális vitafeloldás: valaki egy helyzetet sérelmesnek vél, és ezt egy másiknak tudja be, akit ez okból felelősnek gondol a helyzetért. Azért informális a vitafeloldás, mert a felek megoldják anélkül, hogy formális döntésre kerülhetne sor.
•	Formális konfliktuseldöntés: kultúrájában(Európa) kívülállóhoz szoktunk fordulni vita esetén. A döntnök formális jegyekkel is gondosan felépített külső tekintélye felhasználásával tesz pontot a vita végére.
Pápua Új-Guineában ha az érintettek a vitát nem tudják rendezni, akkor közösségi ügy lesz belőlük. Előrehaladva a rokonsági szintek mentén, ez a kérdéses törzsön belül egyre nagyobb csoportokat fognak majd érinteni. Ún. primitív körülmények közt ez, miután nincs bíróság és formális döntőfórum sincs intézményesítve, feud – háborúskodás – alapját vetheti meg. A felek egyike megunja a tétlenséget és nyílt szakítást hirdet. Azt, ami ilyenkor megtörik, az ószövetségi zsidó hagyomány salómnak nevezi. A békesség ez, aminek fenntartás egy közösségben mindennél fontosabb. Ez nélkülözhetetlen előfeltétele a közösségként történő megmaradásnak. A háborúskodás éppen a feloldás, a múlttá tevés lehetőségét utasítja el magától immáron örökre. A salómnak tehát vége. A háborúskodás tönkreteheti a közösséget.
Minden, konfliktusokkal foglalkozó normarendszerben van egy pont, mely meghatározza: meddig engedhető a vita vagy végső soron a háborúskodássá fajulás. Amennyiben az események e ponton túlhaladnának, úgy már az egész megítélés átfordul. Ezen túl immár bizonyosan nem annak lesz igaza, akinek egyébként eredetileg igaza lehetett - akkoriban, amikor sérelme még rejtett, vitájuk pedig lappangó volt. Biztosan nem annak lesz tehát immár igaza, akinél a kiegyenlítés hajszolása elfajult, akinél az igazságkeresés eldurvult formákat kezdett ölteni. E ponton túl az lesz már a felelős és azon fog csattanni az ostor, aki túlkövetelésével, kérlelhetetlen igazságvágyával nem tette lehetővé a méltányosan még minden érintett számára elfogadható befejezést. Aki engedte, hogy személyes ügye immár a közösség létét fenyegetővé hatalmasodjék, mert nem volt arányérzéke és nem tudott akkor, amikor ennek illő helye lett volna, lemondást gyakorolni vagy kompromisszumba bocsátkozni.
Kínában Konfúciusz eszméje a li volt. Alapgondolata ez: mindnyájan szuverén, autonóm erkölcsi lénynek születtünk. Mindnyájunknak magunknak kell tudnunk hát, hogy melyikünknek mi jár és mi méltányos valamely helyzetben. A li ezért ennek felhívásával arra ösztönöz, hogy vitáinkat bármely helyzetben közvetlenül, belsőnkből fakadó módon úgy oldjuk fel, hogy eközben embertársaink méltóságára és erkölcsi integritására is egyenlőképpen ügyeljünk.
Ezzel szemben egy császári törvény - a fa - feladata csakis az lehet, hogy a birodalmi lét kereteinek fenntartását, a birodalom békéjét és biztonságát szolgálja. A fa célja az volt, hogy elrettentsen és büntessen - önmagában, önmagáért. Végső logikája szerint (s paradoxikusan kifejezve) tehát az, hogy önnön igénybevételére lehetőleg soha ne kerüljön sor ha pedig valaha mégis megtapasztalnák az életben, úgy ne kívánják az ismétlődését. Bizonyosan beleroppant az is, aki akár tanúként került kapcsolatba a császár képviselőjével.
Nem véletlen, hogy egy ilyen kultúrában az alanyi jog fogalma, a jogosultság tudata sem alakult ki. Hiszen végtére is mi a jogosultság? Ahhoz, hogy jogosultságról egyáltalán értelmesen beszélhessünk, létezni kell egy alapul szolgáló jognak.
A fentiekben kiemelt értelemben esetleg Kínában nem is volt jogi rend. Hiszen hagyományos kultúrája erkölcsileg autonóm egyedek működésének összhangjára épült - olyan mértékben, hogy ez már-már a jogeszme tagadásával volt egyértelmű.
Japánban létezik a giri erkölcsiség, amely a joghoz való viszonyában megfelel a kínai li rendnek. Ez mindenen áthatolóan kipusztíthatatlan és erős. A japán kultúra és a nyelv is kötődik alapeszméjéhez - olyannyira, hogy a túlhajtott nyugati fogalmiasítási és rendszerezési késztetettségre jellemző végletes erkölcsi dilemmák meg sem fogalmazódhatnak benne.
Egy japán sosem beszél erkölcsi dolgairól, érzelmekről. Mi nyugatiak mindent nevesítünk. Egyidejűleg viszont legszemélyesebb dolgainkat elszemélytelenítjük, hiszen előre kialakított fogalmi sémák és osztályok puszta esetévé szelídítjük. Végeredményben tehát fogalmi kultúránk kifejlődöttsége óta immár nem a magunk esendő (felemelő, ártatlan vagy éppen visszatetszően bűnös) voltában ragadjuk meg a dolgokat, hanem előzetes megítélést közvetítő, rendszertanilag ugyanakkor eleve értékmentes (mert látszólag csupán regisztráló) leírást biztosító kész sémák sorozatába törjük - s ezzel, úgy tetszik, egyszersmind a katartikus rádöbbenés lehetőségét is kizárjuk.
A távolkeleti kultúrákban egyszerűen nem fogalmi kommunikáció feladata, hogy az ember személyes dolgairól, így erkölcsről és példázatokról értekezzék. A japán ember kimegy az erdőbe, virágok közé, nézi a kőkertet vagy szent hegyét, szemlélődik. Kövekből épített díszkert, a Fuji fensége vagy a cseresznyevirágzás: mindez sokkal több üzenetet hordoz számára - mert többre döbbenti rá - mint bármiféle elvont okoskodás.

Heteronómia

Aquinói Szent Tamás
A másik nagy gondolati lehetőség - a heteronómia - első és talán legnagyobb hatású képviselőjének, Aquinói Szent Tamás művében egy eddig ismeretlen következetességű elgondolás jelenik meg.
Szemben Szent Ágostonnal, Szent Tamás nál teljesen érdektelen a személyes kötődés és hitelesítődés.  Éppen az általa megtestesített gondolkodási minta tükrében teljesen érdektelen, hogy élete nagy részében Istenről beszélt, mint ahogyan nem túlzottan releváns az sem, hogy hitt-e benne, midőn a belé vetett hitről vagy a mellette szóló bizonyítékokról beszélt. Kizárólag az üzenetértékű nála, hogy létrehozott egy gondolati rendszert, az istenbizonyítékok rendszerét, minthogy ezek létéből, összességéből és szervezettségéből - mint tudjuk már a geometriából: éppen gondolatainak öntörvényű axiomatizmusa okán - Isten léte már önmagában következik.
Az Isten létét illető bármiféle megállapításnak művében egyáltalán nincs személyes tanúságtétel jellege. Következésképpen Isten mellett szóló tanúságtétele bizonyító erejének a szempontjából sem lehet érdekes, vajon kiáll-e állítása mellett Szent Tamás a maga hiteles személyiségében.
Mihelyst bizonyítékai rendszerének az alapjára állunk, a végeredmény állítása már nem fog valóban újat mondani, hiszen az már pusztán logikai törvényszerűség és szükségképpeniség.
Ugyanígy csupán életrajzi adalék vagy lélekrajz kérdése, hogy miben hitt, amikor esetleg magába roskadt - mert Istenről alkotott bizonyítékai önmagukban is megállnak. Miután pedig Istennek számunkra való léte nem személyes hitünk függvénye többé, hanem kimondott bizonyítékai rendszeres összességéé, saját személyes vélekedésünk sem lesz immár érdekes.
Ugyanebből a logikából következik, hogy Szent Tamás gondolatrendszerében nincsenek többé vagy kevésbé érdekes, inkább vagy kevésbé komoly kérdések sem. Ugyanis gondolatrendszerről van szó, és ez a rendszer utánozhatatlanul egyetlen, egységes és oszthatatlan. Önmagában érvényes és hézagtalan. Következésképpen teljes és hiánytalan választ ad bármiféle kérdésre, ami a rendszeren belül egyáltalán felvethető és ami a rendszernek az esete.
A teológiai rendszergondolat az eukledésziként jellemzett szigorú, axiomatikus fogalmi rendszernek a társadalom dolgaira történő alkalmazása. 
A geometria módjára történő gondolkodás egészen a felvilágosodás végéig az európai tudományosság uralkodó paradigmája maradt. Nem feltétlenül követték, de mindvégig eszményi mintaként tisztelték.

Hugo Grotius
Hugo Grotius nem csupán természetjogász, de a geometriai eszménynek is komoly híve. Mai értelmezésünk szerint főműve A háború és béke jogáról nem más, mint a természetjogi tanítás more geometrico történő lebontása és alkalmazása.
Amennyiben a természetjog axiómáiként ismerünk el bizonyos főtételeket és alapelveket, úgy ebből már a teljes rendszer önmagában véve és logikai szükségképpeniséggel következik. Ez a szellemi vállalkozás azt sugallja, hogy tulajdonképpen érdektelen, hogy voltaképpen ki is írta. Újdonsága e tekintetben annyi, hogy ezt már saját maga állítja magáról, hangsúlyosan kifejezett elvi álláspontként.
Grotiusnak az axiomatizmusa ugyanakkor felkínál egy lebilincselően árulkodó tételt a természetjogról. Mint kifejti: a természetjog önmagában érvényes - olyannyira, hogy ha még fel is tennők, hogy Isten nem létezik, nos, a Hugo Grotius megfogalmazta rendszerben a természetjog akkor is érvényes lenne sőt, kötelezné az embereket.
Ezzel itt a természetjog bejelenti önmagában vett és önmagában megalapozott érvénye elismertetésének az igényét. Tehát mihelyst van, érvényes, és érvényessége önmagában alapozódik. Mert mihelyst Isten létrehozta, többé már maga sem módosíthatja. 
Hugo Grotius végül azt állítja, hogy természetjoga még akkor is fennállana és érvényes lenne, ha emberek nem léteznének.

Gottfried Wilhelm Leibniz
A jog tudománya Leibniz szemében fogalomtudomány volt. 
Az ő számára a gondolkodás eleve nem volt más, mint pusztán fogalmakkal végzett műveletek sora. Olyan szekvencia, amely bizonyos latin formulákra egyértelműen visszavezethető. Eszménye szerint a tudomány sem minősült másnak, mint latin formulák logikai egymáshoz kapcsolásának. Pontosan a formális redukció vágya vezette Leibnizet annak korai megálmodásához, amit ma számítógépként ismer a világ.
Leibniz vélekedése szerint minden gondolat és felismerés egy fogalmi viszony logikai rekonstrukciója. Minden tudományos probléma erre vezethető vissza. A tudományos problémák megoldása fogalmak logikai konfigurációjának a függvénye. A megoldás tehát visszavezethető elemi műveletekre: arra, hogy milyen összefüggésbe helyezünk fogalmakat, s milyen viszonyt létesítünk köztük. 
Leibniz, aki a latin nyelvvel dolgozott, műveinek mindegyikében a voltaképpeni problémát úgy állítja elénk, mint logikai alany és logikai állítmány egymáshoz rendelésének a kérdését. Annak érdekében, hogy megválaszolásukat megkönnyítse, Leibniz megalkotta fogalom-számítógépeit. Első gépe: ítéletgép: logikai alanyok és logikai állítmányok egymás mellé rendelésének mechanikai konstrukciója. Második gépe: feltalálógép. Ebben saját gondolati csapdájának foglya lett. A következő feltevésre kívánt ugyanis építeni: amennyiben a világ olyan, mint amilyennek megismerjük, s amit gondolkodásunkban akként reprodukálunk, hogy bizonyos alanyhoz bizonyos állítmányokat rendelünk, úgy magát a megismerést olyan módon tudjuk megismerni, hogy megkíséreljük eldönteni, milyen alanyokhoz milyen állítmányokat rendeljünk ahhoz, hogy ez igaz ítélethez vezessen, és milyen másokat ahhoz, hogy ez hamis állítást eredményezzen. 
Fel sem vetődött számára, hogy amennyiben a fentieket megállapíthatnánk, úgy ezzel az emberi tudás műve be lenne fejezve.
Leibniz úgy vélte, hogy amennyiben minden emberi dilemma fogalmi műveltre visszavezethető, úgy végül emberi töprengéseink sem mások, mint fogalmakkal végzett számítási műveletek fogalmiasításai. Bármiről töprengjünk hát, ez számolásra visszavezethető. (Calcudemus! – most hát számoljunk!  módjára történő gondolkodás)

4. A gondolkodás fejlődésének dilemmája: axiomatizmus és alkotó bizonytalanság

Ha a gondolkodást nézzük, rá kell döbbennünk arra, hogy önmagában nem szükségképpeni, sőt történelmileg sem alternatíva nélküli az a változat, amelybe történetesen beleszülettünk, és neveltetésünkkel, szocializációnkkal beleszoktunk.
Egész gondolkodási kultúránk - jogi világképünk is - az axiomatikus, deduktív eszményű világteremtés eszméjére épül.
Ugyanakkor tudnunk kell: sohasem volt kizárólagos, s az elérhető lehetőségek teljességét sem mutatta fel.
A more geometrico eszményű gondolkodás kétségkívül az emberi gondolkodás egyik legígéretesebb lehetősége. Egyidejűleg azonban kétségek vetődnek fel, vajon ez esetleg nem túlontúl leegyszerűsített képlet-e, olyasmi, ami adekvát módon és eredménnyel csakis körülhatárolt területen, körülhatárolt viszonyok jellemzésére, kizárólag a fogalmi rekonstrukció egyik lehetőségeként, és ezért - a formalizálás teljessége érdekében - még az elvont fogalmiasítás szélsőségességét is nyíltan vállalva alkalmazható? A fenti meggondolás ugyanakkor magában rejti annak kétségét, vajon képesek vagyunk-e egyáltalán arra, hogy valóban axiomatikusan gondolkozzunk. És egyáltalán: emberi és emberhez méltó módon lehet-e valóban így gondolkozni?
A mai tudományfilozófia a mesterséges emberi konstrukciók (így mindenekelőtt az axiomatikus gondolatrendszer-építés és valóságteremtő hatása, reproduktív megismerésre való alkalmassága) lényegi korlátaira mutat rá. Amellett érvel, hogy megalapozatlan az az igény, hogy egyetemes mintaként hasznosíthatnánk. 
Megkérdezhetjük: vajon az axiomatikus eszmény bizonyult-e megtermékenyítőbbnek vagy az alkotó bizonytalanság?
Vegyük szemügyre azt a lehetőséget a jogban, amit a bonni Alaptörvény preambuluma példáz. Párszáz szóból álló szöveg, ami úgy hangzik, mintha Újszövetséget vagy erkölcsi példázatot olvasna az ember. Inkább költészet, mint bármi más.
Ellene a szocialista törvényesség elvi magaslatáról kinyilatkoztatott legfőbb elvi kifogás az volt, hogy a jognak pontos megfogalmazásokkal kell élnie, ez ellenben olyan megfoghatatlan erkölcsi és történelmi-filozófiai vélekedések kétségkívül gazdag tárháza, amely különböző helyzetekben különböző értelmezéseknek adhat tápot, alkalmazói tehát akkor és arra a célra vehetik elő, amikor és amire éppen akarják.
Maguk a nyugatnémetek nem győzték kellően dicsérni, hivatkozva mindenekelőtt arra a tulajdonságára, hogy nem előrelátható körülmények között s eltérő alkotmányos folyamatokban és alkotmányjogi eljárási feltételek mellett is egyaránt útravalóul és egyben ösztönzőül szolgálhat. Anélkül ad irányítást és a további cselekvéshez eligazító alapot, hogy jottányit is módosítani kellene a rajta felvetődő új és új helyzetekben aktuálisan szükségessé váló politikai újraértékelések alkalmából.
A Grundgesetz preambuluma oly széles körben s társadalmi összefüggésrendszerben fogalmaz meg tehát értékeket, hogy az irány rögzítésének feladatát anélkül töltheti be, hogy a konkrét helyzet megítélését s a döntés feladatát a legcsekélyebb mértékben át kellene vennie. saját nézőpontunkból elmondhatjuk: azért teheti ezt, mert nincs benne axiomatikus igényű levezetés vagy tételezés arról, hogy milyen értékhierarchiában, milyen értékek milyen instrumentalizálással valósítandók meg.
Luther Márton megtermékenyítő hatású gondolkodónak bizonyult. Nehéz kimutatni, hogy a párhuzamos kiindulópontokat követő valóságos helyzetek  történelmi különválásában mekkora volt az egyén szerepe és mekkora lehetett az esetleg kibogozhatatlanul finom feltételbéli különbözések egymásra halmozódásáé. Nem tudjuk hát, hogy ebben a különbözésben játszhatott-e szerepet Kálvin János személyisége. Teológiai tételként leírható a protestantizmus e két fő ága sorsukat megszabóan nem különbözött egymástól.
A “tudományos” neveltetés során belénk sulykolt eszményektől vezettetve azt szabad csak gondolnunk, hogy a tudományról alkotott mintaszerű elképzeléseknek kizárólag az axiomatikus minta felel meg. Ugyanakkor a kiemelkedő példákra gondolva mindenütt azt látjuk, hogy valamikor a történelmi időben megjelenik egy figyelemre érdemes iskolateremtés, ez - többé vagy kevésbé szolgai másolások tömegén keresztül - ún. alkalmazásokban folytatódik, amit majd hamarosan irányzatokra szakadás követ, míg végül az egész mozgalom kifárad, elfakul és kihuny, mondhatnánk: kiszárad. Ez az ún. izmusok sorsa.
Az izmussá válás maga az eredeti gondolat halála. Eredendő felszabadító hatása helyett ez inkább már zárja, kész formákba, formulákba merevíti a gondolkodást. Mindenekelőtt arra teszi képtelenné, hogy változó körülményekre változó hangsúlyú nézőpontokat kínáljon, és ezzel megújulhasson.
Az axiomatizmus csapdáját elkerülő gondolati mintákban viszont a leginkább szembeötlő vonás éppen az, hogy - pontosan elkerülhetetlen kétértelműségeik révén - folyamatosan megtermékenyítik a gondolkodást. Nehéz bizonyítani azt, hogy az ember dolgainak magyarázatában az axiomatikus gondolkodási minta számottevő és utolérhetetlen előnyökkel kecsegtet.
Ez a megtermékenyítő bizonytalanság - meghatározatlanság és lezáratlanság - pontosan a heteronómia ellenében feltételez és ösztönöz egyfajta autonómiát. Messzemenően nem a fegyelmezetlenség dicséretét sugallja, hanem értékmeghatározásainkat bízza személyes döntésünkre és választásunkra. Mindig az alternativitást részesíti előnyben. Éppen a személyes felelőséggel reánk ruházott belső fegyelemmel próbál bennünket arra késztetni, hogy gondolkodásunkban is igazi értékbeli hagyományok követői és ezáltal valóban értékteremtők legyünk. (7.ábra, ld.126-127)
Jean-Paul Sartre a háború után írt művében felveti az élet érzését és korunkat egyaránt meghatározó nagy erkölcsi dilemmákat. Míg a katolikus morálteológiától a marxista etikáig számos irányzat vélte úgy, hogy megválaszolhatja „mikor is szabad ölnünk” kérdését, Sartre válasza lényegileg úgy szólt, hogy ”nem tudom”. Válaszának egyik kulcsfontosságú része szerint kultúránkban minden a rendelkezésünkre áll, ami csak szükséges lehet döntésünkhöz: törvénykönyvek, erkölcsi példázatok. Mindez személyesen is bennünk van, hiszen kultúránkkal együtt ezt is elsajátítottuk. Látszólag tehát nem volna szükségünk alkotó, személyes döntésre. Mégis mihelyst meg kell mondanunk, hogy mi is az, ami nyilvánvaló, tényleg döntenünk kell, rá kell jönnünk arra, hogy valójában egyet tudunk csupán: azt hogy nem tudunk dönteni. Kant nyomán Sartre kifejezte: hiába van a csillagos ég fölöttünk és az erkölcsi törvény tudata bennünk, ha a csillagos ég oly messze van és ha a szívemben hallgat az erkölcsi törvény, amikor valóban szükségem lenne rá. Ilyen esetben nem tudhatunk se velük, se nélkülük dönteni – mindeközben persze senki sem oldozhat fel bennünket a döntés szükségétől, sem az érte viselendő felelőségünktől. 
Az axiomatizmus meghagyja bennünk a hitet - vagy legalábbis annak reményét -, hogy végtére létezik valahol egy fogalomvilág, amely számunkra biztos menedéket nyújt. Fogódzót ad, mert helyettünk dönt, s nékünk csupán a konkrét alkalmazást és következmény levonást hagyja. 
Az élő sejt önreprodukciójának megfigyelésére fogalmiasított autopoiesis módszertani alkalmazásával a makroszociológia kimutatta, hogy végső soron a társadalom működése sem más, mint valamiféle önreprodukció. Egyet tudhatunk csupán előre: a mindenkori újratermelődés a mindenkori időben bizonyosan végbemegy, de ez nem előre meghatározott keretek között történik, hanem úgy, hogy a reprodukciós rendszer a reprodukciós folyamatban maga határozza meg önreprodukciója keretét, idejét és lefolyása törvényszerűségeit.
Visszatérve a jog példájához: a jogműködés módszertani magyarázatát illetően az európai jogi gondolkodást napjainkban a jogi argumentációelmélet uralja. Az amerikai kontinensen az alkotmányértelmezés, valamint a jog és irodalom mozgalma keresi a jogi normarendszerben a bíró által levont következtetés és a bírói döntés igazolásában megjelenő quasi-logikai következtetés valóságosan működő logikáját, a tényleges meghatározást abban a hivatalos látszatoknál lényegesen összetettebb folyamatban, amely szakmai kommunikációnk mögött zajlik.
Ezek az elméletek mind abból indulnak ki, hogy bizonyos alapvető értékkiválasztásokat elődeink kultúránkban már rég megejtettek. Végső soron ezek határozzák meg döntéseinket, vagy legalábbis az ezek kialakításához vezető okfejtés kereteit. Ennek megfelelően legfőbb üzenetük pusztán egy figyelmeztetés: miután meghatározó mértékben a magunk urai vagyunk, felelősséggel kell viseltetnünk sorsunkért. S miután még kötődéseink, játékterünk, mozgási és választási korlátaink látszatkötései mögött is jórészt magunk vagy elődeink immár hagyománnyá nemesült korábbi döntése és alternatív döntési helyzetben megejtett választása rejlik, tudnunk kell okosan és fegyelmezetten, egyszersmind célravezetően bánni ezzel a hagyománnyal.
Történelmi és erkölcsi tudásunk azt sugallja: semmiből sem “következik” semmi. Ha valami mégis következnék, az csupán egy felismerés: ha uralni kívánjuk választásainkat, meg kell tanulnunk érvelni. Meg kell tanulnunk, hogy példázatokból, erkölcsi ösztönzésekből és megfontolásokból hogyan lehetséges olyan személyes döntésekhez elérkeznünk, amiket vállalhatunk, amik miatt később sem kell szégyenkeznünk. 
Ha pedig jogról van szó feladatunk az, hogy a különféle érdekütközéseket úgy tudjuk feloldani, vagy kezelni, hogy racionális párbeszédben ütköztessük mindazt, ami racionális és nem racionális, tehát minden felmerülő szempontot és értékválasztást. Létünket, társadalmunkat uralni csak így és ezzel tudjuk.
ld. 4.Melléklet

5. A történelemfilozófia tudományelméleti problematikája

A 18. században a felvilágosodás hullámain Európa-szerte kialakul egy ún. történelemfilozófia, mely tételeket fogalmaz az emberi fejlődésről, ennek értelméről, a történelem céljáról, kezdetéről és végéről, s mindazt, amit csak mond, abszolút érvényesnek tekint. A történelem ezzel létrehozza saját történelemfelettiségét.
A történelemfilozófiában az a paradox helyzet áll elő, hogy a felvilágosodás, amely a feudalizmus elnyomorító hatásával szemben az embert akarta felszabadítani, éppen az ember alárendelését eredményezte akkor, midőn elvontan és spekulatíve megfogalmazott tételeknek - ún. törvényeknek - alávetette.
Azzal ugyanis, hogy egy elmélet történelemfilozófiai felvetéssel él, végső eredményében semmivé teszi az embert és szerepét. 
Descartes vezetett el a gondolkodás olyan szintjéhez, amit módszeres bizonyosságként jellemezhetünk. Úgy vélte, az emberiségnek lehetnek bizonyos módszerei. S ha ezeket betartjuk, akkor - minden további esetlegességtől függetlenül - bizonyossághoz érkezünk. 
Descartes azért különösen fontos az európai kultúra számára, mert egész mai tudományképünk, a tudás módszeres bizonyosságába vetett hitünk az ő vélekedésére épül. A ráció modern fogalma is vele alakult ki. A modernség eszménye szerinti ráció és logika meghatározó uralma vele lép be a nyugati civilizációba. 
Chaim Perelmann az a filozófus volt, aki a viták megoldását éppen a megoldási módok lehetőségeinek módszertani kutatásával kereste. Hírnevét a retorika újrafelfedezésével és az érvelés elméleti szerepének leírásával alapozta meg. Meghökkentő kérdésfeltevése éppen ez volt: meddig terjed vajon Descartes tanainak érvénye? Meddig kényszerítő számunkra, hogy módszeres bizonyosságok területén mozogjunk?
Addig a pillanatig, amíg Chaim Perelmann kérdése elhangzott, az axiomatikus gondolkodásmód szolgáltatott kizárólagos és kétségbevonhatatlan eszményt és mintát az emberi gondolkodás számára. A történelemfilozófiának nevezett gondolkodási kultúra létrejötténél is ez bábáskodott a felvilágosodás korában.
A történelemfilozófiai hagyomány nagyjából az alábbihoz hasonló tételekből áll össze:
 van emberi fejlődés, 
 és ennek értelme van
 olyan ívet rajzol meg, amely szakaszokat határol körül, 
 és az egyes szakaszok egyfajta egyenesvonalú haladvány szerint
 megkerülhetetlen lépcsőfokokat követve következnek egymásra
 ebből következően törvényszerű, hogy minden egyes fejlődési szakasz bejárassék, és erre adott sorrendben egymásra következve kerüljön sor.
A történelemfilozófiai gondolkodás számunkra nemcsak azért érdeke, mert Marx és Engels tanainak évtizedes sulykolása évtizedeken keresztül ezt tette meg társadalmi gondolkodásunk alapjává, hanem mert épp a német filozófia legkimagaslóbb hagyományai, klasszikus gondolkodói alapozták meg. A felvilágosodástól ugyanis a hagyomány Hegelhez vezetett, aki viszont ebben Marx ihletője volt. A 18. századi felvilágosult hagyomány így örökítette át magát az utókorra több évszázadon keresztül.
A felvilágosodás az adott történelmi pillanatban bizonyosan az emberi értelem felszabadításával járt. Hatására azóta viszont kimondatlan előfeltevésként beépült gondolkodásunkba, hogy
 létezik olyasmi, mint történelemfilozófia, és hogy
 az emberiségnek van valamilyen hivatása, értelme és célja a történelemben.
A jelenkori angol, amerikai és nyugat-európai társadalomtudományok viszont már javarészt levedlették a hasonló gúnyákat és gondolati mankókat maga a történelemfilozófia is döntően múltértelmű jelöléssé vált.
Ha feltételezzük, hogy az emberiségnek célja van, és van egy olyan saját korán belül feltétlenül befutandó különös útja, amely megvalósulásra vár, úgy nyilvánvalóan minden erővel ki kell alakítanunk annak eszközrendszerét is, amivel ezt megvalósuláshoz segíthetjük. Kell tehát egy mindenek felett való eszközrendszer, aminek használatát minden körülmények között biztosítanunk kell, hogy az emberiség elérkezhessék oda, ahova történelemfilozófiai spekulációink szerint el kell érkeznie. Egy ilyen célkitűzéssel s minden egyéb megfontolásnak és eszközrendszernek ez alá rendelésével már jelen vagyunk a modern totalitarizmusok szemléleti gyökerénél.
A fenti összefüggés esetleg magyarázathoz segít egy döbbenetes tapasztalatot. Mi magyarázza vajon, hogy minden korábbról ismert politikusi karriermintával szemben kommunista politikus esetében vállalt és tervezett visszavonulás nem szokott előfordulni.
Miért nem történik meg, hogy kommunista politikus kudarcát vagy kártételét végső következményeiben értékelve maga ellen forduljon, esetleg öngyilkos legyen?
A történelmi tapasztalatok azt a gyanút erősítették meg, hogy az, aki kommunistává szocializálódott, egy késő-feudalista önkényúrra emlékeztet, aki bűnösen hatalmat orzott, s noha hatalmával folytonosan visszaélt, mégis, személyes jelentéktelensége tudatában kulcsolódik a hatalomhoz.
A kommunista létnek van egy lehetséges értelme, ami mindig idegen tárgyon éli ki magát: és ez a mások dolgába szenvedéllyel történő durva beavatkozás.
Tudománytörténetileg szemlélve a marxizmus olyan átfogó társadalomtudomány, amelynek - éppen mer a tudományfejlődésben kulcsszerepet játszó múlt század közepére már befejeződött a kiépülése - születése forrásvidékét tekintve semmi köze nem lehetett a modern humán gondolkodás bölcsőjénél bábáskodó új szemléletmódokhoz, így az antropológiához, pszichológiához vagy szociológiához.
Némi leegyszerűsítéssel mondhatjuk, hogy a klasszikus német filozófiai hagyomány egyik legrosszabb elágazása, megkésett zsákutcája volt, ami utóbb legnagyobb tömeghatást kiváltó történelemfilozófiává fejlődött. A Hegeltől Marxhoz vezető irányt ugyanis Nyugat-Európában gyakorlatilag már a múlt század végére meghaladták.

6. A gondolkodás megállapodásszerűsége, kulturális függősége, paradigmatikus jellege

1. Megállapodásszerűség
Mit értünk konvención? Nos társadalmi dolgainkhoz - leegyszerűsítetten kifejezve - kétféle módon közelíthetünk. vagy természettől adottnak és késznek vesszük mindazt, ami társadalmi létünkben bennünket körülvesz, vagy magyarázó elveket keresünk, amelyek segítségével kifejtjük, hogy mi alkotja - s miként - a társadalmi létet. A konvenció e kérdésre egyfajta magyarázatot kínál.
Vegyünk egy példát! Kialakult Krisztus-hitünkben legkevésbé Krisztus történeti létének egyes profán tudományok mai eszközrendszerével történő bizonyíthatósága az érdekes.
Ugyanúgy tehát, világrendünk lényeges fogódzói esetében - egy ponton túl - már nem az eredendő gondolat történelmi forrásvidékének pontos bejárása az érdekes (tehát, hogy “úgy történ-e”), hanem csupán az, hogy elbeszélt és áthagyományozott eredettörténete hallatlanul erős láttató és magyarázó erővel egymást követő generációk sora számára kézzelfoghatóvá teheti.
A konvenció is hallgatólagos alapokat és előfeltételeket épít, melyek szükségesek a mindennapi kommunikációhoz s ez utóbbi elméleti magyarázatához is. Ezeket a hallgatólagos alapokat és előfeltételeket feltételezzük ennek megfelelően kommunikációs szocializáció révén szocializáljuk is - valóban tetten érhető történetét vagy tényszerű megtörténtét azonban többnyire nem kutatjuk, mert nem fontos.
Amikor mélyen emberi dolgokat kívánunk magyarázni, a konvenció, a megállapodásszerű hivatkozás az eszközünk. Hiszen mindarról, amit a társadalomban egyáltalán érzékelünk, tudhatjuk, hogy nem a maga fizikai léte folytán érdekes. Éppen nem esetleges dologszerű vonásai teszik társadalmivá, hanem az, hogy számunkra valamilyen intézményt létesít. A konvencionalitás tehát társadalmuk egyik döntő alkotóeleme.

2. Kultúrától függőség
A természettudományok fejlődésében a múlt század végén érik be a felismerés, hogy továbbfejlődésük lehetősége nem végtelen, és saját korlátaikon aligha léphetnek túl.
Megjelenik az a megsejtés, hogy a megfigyelő maga is szerepet játszik a megfigyelésben, és megfigyelő aktusával voltaképpen formálja a megfigyelés tárgyát.
Kissé általánosabb megközelítésben: bármiről is beszéljünk, mindazok a tételek és tételezések, amikből a tudomány kiindul, s azok is, amelyekhez elérkezik, elégtelenek a magyarázathoz.
Annak során, hogy gondolkodásunk logikai rekonstrukciója előrehalad, fokról-fokra kiderül, hogy előfeltevéseinket lényegileg kultúránk adja számunkra.
Minden emberi következtetésben a tudatosan vállalt és megfogalmazott premisszákon túl egy többnyire figyelembe sem vett, noha alapvetőként meghatározó és pályánkat kijelölő kulturális függőség is érvényesül. Kultúránk olyan előfeltevésekre épül, amiket nem is nevesítünk, és amelyeket nem is szükséges nevesítenünk, mert erkölcsi megfontolásaink, intellektuális dolgaink általában mindig egy adott kultúrán belül vetődnek fel és öltenek formát. Ami mindannyiunk számára közös, amit tehát nem vitatunk, azt nem is kell nevesítenünk, hiszen nem is lenne értelme, hogy nevesítsük.
Bármennyire természetes hát nekünk, voltaképpen egyáltalán nem magától értetődő, hogy így vagy úgy, ilyen vagy olyan módon gondolkodunk. Csupán számunkra magától értetődő ez, s nékünk is csak azért, mert saját kultúránkon belül mozgunk, előfeltevéseit tehát nem vonjuk kétségbe. Abban a pillanatban viszont, hogy saját kultúránkat a semmiből, vagyis előzménytelenül kellene felépítenünk (pl. egy távoli bolygón), rögvest kiderül: nem is annyira tankönyvi tételekként összefoglalható ismeretek átplántálása az igazi kérdés, mint inkább az, hogy a mindezeknek alapjául szolgáló kulturális előfeltevéseket meggyökereztethessük. Minden kulturális recepció ugyanakkor a kultúra egységét, közösségét előfeltételezi, vagyis csakis az egésze vihető át, vagy legalábbis az egész keretén belüli összefüggő nagy területek.

3. A paradigma természete 
Thomas Kuhn eszmefuttatása A tudományos forradalmak szerkezetváltozásáról azt a kérdést kísérli meg körüljárni, vajon a gondolkodás fejlődésében bekövetkezett olyan fordulatok, mint amelyet pl. Kopernikusz neve fémjelez, voltaképpen minek is voltak köszönhetőek, mennyiben voltak törvényszerűek és milyen hatásokat eredményeztek.
Válaszként pedig megtudhatjuk, hogy gondolkodásunk mindig valamiféle közösen nyilvánvalóként elfogadott keretben adott mintát követ. Vitái ebben mozognak, ennek kereteit feszítik, hiszen nemcsak kérdéseit, de újszerű válaszait, sőt esetleg feloldatlanul maradó ellentmondásait is ebben igyekszik elhelyezni. Ám ha ez bármi okból lehetetlenül, robbanás következik be: új paradigma születik. 
Thomas Kuhn megfogalmazása szerint a paradigmák olyan általánosan elismert tudományos eredmények, melyek egy bizonyos időszakban a tudományos kutatók egy közössége számára problémáik és problémamegoldásaik modelljeként szolgálnak.
Bizonyos fokú szabadságra a kényszerpályák is lehetőséget adnak, s ha erőteljes szolgáló szándék is támogatja, úgy kényszerpályákon belül is adódik mindig valamelyes mód érzékeny, ugyanakkor a közvetlen társadalmi igényt is kielégítő válaszadásokra. Önmagában tehát a váltás sohasem törvényszerű.
Thomas Kuhn bebizonyította: kivéve azokat a ritka pillanatokat, amikor a paradigmaváltás múlhatatlan és elodázhatatlan szükséggé válik, csupán a paradigmán belüliség a fontos, tehát az, hogy a viták a kereteket még éppen ne robbantsák szét, miközben esetleg már feszegetik azokat. 
Minden kultúrában érvényesül tehát a paradigmának nevezett előfeltevések rendszere, melyek egy-egy kor számára eleve kiválasztják, hogy csak az kerüljön be megfontolásra érdemes információként az emberi gondolkodásba, ami nékik megfelel. A paradigmák korlátozó hatása elsősorban társadalmilag feltételezetten, saját emberi előítéletességüknél fogva érvényesül.

7. „Tény, „Fogalom”, „Logika”, „Gondolkodás”

Paradigmaváltás szükségessége
Három gondolkodási tömböt különböztetünk meg: az objektivizmust, a szubjektivizmust, s egyfajta józan kompromisszum keresését az előző kettő szélső értékei között (ez napjainkban az angol-amerikai tudományosságban elterjedt felfogás). Századunk elején újraindult a kérlelhetetlen következetességű gondolati rendszeralkotás - axiomatizálás - az ún. egzakt tudományokban is.
Avenarius azzal a gondolattal foglalatoskodott, vajon mi a következménye annak, ha igaznak bizonyul sejtésünk a tudományokról, jelesül, hogy eljutottunk a mérés olyan finomságáig, amikor megfigyelési eszközünkkel már nem tudunk úgy megfigyelni, hogy a megfigyelt folyamatba egyúttal bele ne avatkoznánk. Ebben az esetben voltaképpen mit is figyelünk meg? Magunkat vagy az ún. valóságot?
Bizonyosabbá válik sejtésünk:
1.	nincsenek dolgok, csak folyamatok
2.	dolog csupán egy folyamatnak a vonatkozása vagy kibővített absztrakciója lehet
3.	a megismerés sem más, mint a megnevezhetőség függvénye, s ez áll az önmegismerésre is
4.	leírása inkább tekintendő intellektuális mintázásnak (prezentációnak), semmint ontológiai tükrözésnek vagy kettőzésnek (reprodukciónak)

Az objektivizmus és a szubjektivizmus hamis alternatívája
Az objektivizmust röviden naiv realizmusnak jellemezhetnénk. Túlnyomórészt ez maradt az uralkodó felfogás közép-európai kultúránkban. Marxizmusunkból ez következett, mást viszont nem tűrt meg. Ami ennek szemléleti körén kívül esett, azt szubjektívizmusként utasította el. A szubjektívizmus valójában nehezen körülhatárolható tudományos irányzat. A szubjektivizmus mindenek előtt jellemző lehet például az ún. szubjektív idealizmusokra, amik viszont nem jellemzőek jelen századi gondolkodásunkra. Emlékezzünk csak Nietzschére, aki számottevő szerepet játszott abban, hogy megrengesse a nyugati racionalizmus eszményének talapzatát. Amit szubjektívizmusnak mondunk, inkább az előbbiekben jellemezett objektivizmus tagadása: ellenáramlat. Ilyen értelemben nem csak Nietzsche említhető itt, de olyan gondolkodási irányzatok is, amiket például a modern dekonstrukcionizmus neve alatt ismerünk (ebben a tekintetben akár Michel Foucault-ra, akár Jacques Derridára egyaránt gondolhatunk.  
Az ún. modern felfogás szintén nem egyetlen meghatározott irányzat, hanem olyan közbenső vélekedés, amely kerüli a szélsőséges értelmezések csapdáját, s igazolható részeredmények általánosításával kísérli meg magát rendszerré építeni. Gondolkodásmódját követve olyan megfogalmazáshoz jutunk, amiket pl. amerikai lélektan, nyelvtudomány, filológia és biológia együtt próbál kimunkálni. 

	Objektivizmus	Szubjektivizmus	Modern felfogás	
Tény	'objektív valóság': maga a dolog	Önkényes társadalmi konstrukció	Az ember által kiválasztotthoz fűződő és érdekétől támogatott megismerő viszony	
Fogalomrendszer	Valóság tükre

Valóságnak objektíve megfelel, semleges, objektív, valóságra igaz perspektívát nyújt	Önmaga tükre

Tetszőleges társadalmi konvención nyugszik
Konvenció
Rekonvencionalizálásra épül	Valóság valószerűjegyeitől fedezett, egyszersmind az embereknek a valóság iránti érdeklődésétől alakított nyitottsága csak adott irányban, kizárólag mesterségesen zárható le; világképtől, hagyománytól, kulturális előfeltevésektől sohasem elszakítható	
Logika	Maga a dolog: dolog folyása, összefüggése, következése; mindez vetülete, törvényszerűsége 	Külsőleges háló, mely tetszés szerint alkalmazható vagy nem alkalmazható	Leíró tételek matematikája: arról szól, hogy amennyiben azonos időben és összefüggésben állításokat teszünk, s ezek között állításainkkal fogalmi kapcsolatot létesítünk, úgy bármelyik előtételt, következtetést igaznak vagy hamisnak elfogadva következési viszony fog beállani ezek igazsága vagy hamissága között	
Gondolkodás	Lényeg és jelenség közötti különbségtétel paradigmájára épül,
 értékközömbös, 
objektív, logikai törvényen nyugszik,
 általánostól a konkrétig tart	Minden tetszőleges

Személyes meggyőzésre érül

Iránya tetszőleges	A dolgoknak nincs metafizikája: csakis az embernek hozzájuk fűződő gyakorlati viszonya választ ki közülük és nevesíti a kiválasztottat	

Mi a tény?
Paradigmatikus fogalmi hagyományaink szerint a tényről úgy illik vélekednünk, mint ami magával az "objektív valósággal" azonos. Ezzel szemben egy nietzscheánus felfogás azt sugallja, hogy tény, mint olyan nem is található a valóságban. Amit pedig ott mégis annak vélünk, az nem más, mint önkényes emberi kitaláció.
A mai nyugat-európai és angol-amerikai felfogás szerint a tény nem más, mint viszonyfogalom. Annak rögzítése az ún. ténymegállapítás folyamatában, hogy saját személyes létünkben valamilyen valóságvonatkozáshoz kapcsolódunk. Amikor tehát azt mondjuk: 'tény', akkor voltaképpen azt nyilvánítjuk ki, hogy valamely valóságvonatkozáshoz - amit a valóságként felfogott össz-egészből kiválasztottuk - megismerően viszonyulunk.
A világot tények halmazaként szemlélő ismeretelméleti felfogás, az ún. naiv realizmus szerint az embert körülvevő világ másból sem áll, mint tényekből. A tény tehát van, adott. Így vakon elmehetünk ugyan mellettük, semmit sem változtatunk ezáltal rajtuk. A különféle valóságvonatkozások egyaránt léteznek, fennállnak és jelen vannak. Ezektől pedig teljesen független, hogy a megismerő kapcsolatba kerül-e velük vagy sem. Ottlétükön semmit sem változtat.
Jerome Frank szerint a tények nem mennek maguktól a bíróságra. Ahhoz, hogy megismerjük, a kezdeményezésnek mindig tőlünk kell kiindulnia. Csak a megismerésre irányuló kezdeményezésünk eredményezheti, hogy tényekkel magukkal kapcsolatba kerüljünk. Önmagában tehát hiába áll fenn „tényvilág”. Cselekvéssel is csupán akkor kötelezzük el magunkat, ha a szóban forgó valóságvonatkozásokat kiragadjuk a világból és „tényekként fennállásukat” megállapítjuk. Önmagukban bármiféle tények egy pernek sem részei tehát, hacsak kellő módon és formában a perbe bele nem visszük őket. Tények nem „léteznek” tehát. Tényekről csupán megállapításokat tehetünk. Ezért az olyan kijelentésből, hogy „tényként megállapítást nyert, hogy…” pusztán annyit tudhatunk meg, hogy: 1. Van valami, amivel megismerő módon kapcsolatba kerültünk, és hogy 2. Ezt a megismerés elemeként tételezzük. 
Tényként megállapíthatjuk, hogy pl. létezik atom vagy Hasfelmetsző Jack meggyilkolta nőáldozatát. Azonban nem az a tény, hogy az atom létezik, Jack pedig gyilkolt. Tény csupán az, hogy megállapításokat teszünk minderről. Kizárólag az a tény, ahogyan ezt megállapítjuk.
Tény az, aminek az eredményeként megállapítjuk, hogy kapcsolatba kerültünk egy dolog létezésével, egy olyasmivel, aminek bekövetkezése önmagában korántsem törvényszerű. 
Hasonló kérdés az esztétikum, mint érték kapcsán is felvetődött. Egyes régi felfogások azt vallották, hogy a szépség, az esztétikai minőség a  dologban magában rejlik. Stendhal szerint a természettudományi elméletek is szóltak valaha arról, hogy milyen kristály milyen szerveződése eredményezhet esztétikai élményt. Minden előfeltevés meghatározott következményeket is kijelöl. A jelen esetben eleve el kell fogadnunk azt, esztétikai minőséggel a fenti értelemben egy anyagi hordozó akkor is rendelkezik, ha emberi észleléssel vagy értékeléssel történetesen még sohasem került kapcsolatba. Pl.: az ásványi kristály a föld méhében rejtőzve nem kerül az ember közelségébe sem. Az esztétikum eleve benne rejlik az anyagban, függetlenül attól, hogy emberi értékelés tárgyává válik-e valaha.
Egy másik felfogás szerint kizárólag emberi érzékelésünk és élményünk az érdekes. Esztétikai minőség az az élmény, amit katarzis vált ki belőlünk. Azonban ha a szépség forrása egy lelki élmény, úgy törvényszerűen el kell jutnunk egy olyan végső következtetéshez, amely az élmény eredőjét már nem abban látja, ami nekünk élményt szerez, hanem csakis saját magunkban. Ez pedig semmivé alakítja az esztétikumot, hiszen semmiféle előzetes vagy általános meghatározást nem adhatunk arra nézve, hogy mi képes arra, hogy mindannyiunkban ilyen élményt hívjon elő. Így az esztétikum olykor semmi, olykor bármi.
Persze az esztétikai minőséget sajátos viszonyként is felfoghatjuk. Ekkor az esztétikum olyasmi lesz, ami történetesen egy tárgynak vagy szövegjelek egyéb konfigurációjának köszönhető, de nem abban rejlik. Forrása pontosan abban a viszonyban rejlik, hogy kapcsolatba kerülünk vele. E kapcsolat teremti számunkra az élményt; miközben a kapcsolat alapja nyilvánvalóan az, hogy a szóban forgó tárgy valamilyes sajátos tulajdonsággal rendelkezik. Maga az esztétikum mégsem ez a tulajdonság maga. Még csak nem is ehhez fűződő élményünk. Hanem éppen a kettő közötti teljes folyamat, vagyis vele történő kapcsolatba kerülésünknek a teljes íve, az, hogy a kérdéses tulajdonság kiváltotta belőlünk a szóban forgó élményt.
Ugyanúgy viszonyfogalom ez, mint a tény.
Ahhoz, hogy tényről egyáltalán beszélhessünk, szükséges, hogy létezzék és fennálljon az, amivel megismerő kapcsolatba kerülünk. Szükséges az is, hogy megismerésünk tárgyaként feltételezzük. Amikor tehát tényről beszélünk, jelen van valami tiszta objektívum is, de jelen van ehhez fűződő szubjektív viszonyunk is, s e kettőnek a kapcsolatba hozatalából áll elő az, hogy a fennállását tényként állítjuk. Alapvető tényünk pontosan az, hogy az anyagi valóságnak egyáltalán nincs semmiféle vonatkozása. A világ dolgai, független mindannyiunktól, fennállnak. Ahhoz, hogy a dolgokkal kapcsolatba kerüljünk fel kell ruháznunk a dolgokat valamilyen tulajdonsággal, vonatkozással. Önmagában két dolog nem is hasonlít egymáshoz. Ahhoz, hogy értelmesen tudjunk két kavicshoz viszonyulni, elvonatkoztatás révén valami hasonlóságot kell köztük teremteni.
Az ember abban, amivel kapcsolatba lép, mindig olyasmit tételez, ami e hozzá fűződő gyakorlati viszonyának megfelel.  Tehát a valósághoz fűződő gyakorlati érdekeltségünktől és viszonyunktól függ az, hogy e valóságnak egyaránt valós vonatkozásaiból mit emelünk ki.
Mit tehet társával az ember? Az európai civilizációban egy ilyen kérdésből a számunkra természetesként adott ún. természettudományos világkép talaján kezdünk el gondolkodni, hiszen ebbe nevelődtünk, s már elemi érzékelési folyamataink szükségképpeni értelmezési, osztályozási, kapcsolatteremtő lépéseit is óhatatlanul ez határozza meg. Sok dolgot azonban nem tehetünk. Nem azért, mert nem szabad ezt vagy azt tennünk, hanem azért, mert kultúránkban ez vagy az egyszerűen nem gondolható. Valahol legalább otthonosak vagyunk: s ez saját kultúránk. Kulturális függőségeink választják ki az alapvető emberi viszonyok tekintetében is, hogy mik a lehetséges vonatkozások, vagyis azt is, hogy mi lehet számunkra tény. 
Annak eldöntése is, hogy miből lehet tény, nem magából a világból fakad. A világból tetszőleges fajtájú és mennyiségű tény állítható elő. Leibniz szerint véges a kultúránkban állítható tények száma. Annak eldöntése, hogy mi is válhat világunkban ténnyé, nem világunk, de kizárólag emberi megismerésünk határozza meg – pontosabban annak módja, ahogyan megismerésünk során a világhoz viszonyulunk.
Az igazság görög fogalma is ilyen összefüggésre utal. A talethes ui. azt jelenti, hogy valamit kiemelünk, fényben tartunk. Ez pedig már eleve viszonyt feltételez. Azáltal tudunk csupán valamit kiemelni, hogy környezetéből minden mást eredeti homályában hagyunk.  Ebben eleve benne rejlik annak felismerése, hogy az igazság kiválasztáson alapul, tehát szelektív. Azzal, hogy valamit igazságnak mondunk, minden másnak igazságát tagadjuk. Vagyis: sokféle egyéb vélekedést lehetne gondolni még igazságként, de pontosan azt választottuk ki mindezek közül, amelyikre az adott összefüggésben éppen szükségünk volt. 
Joachim Israel szerint a nyelv által végzett minden emberi cselekvés eleve konstitutív. Vagyis teremti tárgyát, amely alkotó nyelvi aktus nélkül nem is létezhetnék. Tehát már maga a megnevezés is olyan cselekvés, ami által társadalmi világunkban valami olyasmi jön létre, ami korábban nem létezett. 
Belső változatosságát tekintve a világ végtelen. Megismerése pedig a talethesnél kezdődik, vagyis annál a pontnál és annál a cselekvési sornál, hogy valamit kiemelünk, mert csakis ezáltal lesz a dolog számunkra megvilágítható és megragadható. Kulturális előfeltevéseinktől függ, hogy adott összefüggésben magától értetődőnek mit is tekintünk.
Összefoglalva: a tény a valósághoz fűződő kommunikatív-kognitív viszonyunk terméke. Annak következtében áll elő, hogy a valóság valamely vonatkozását fogalmiosítottuk, s ennek eredményeként kommunikációnk tárgyává tettük tényállításkor tényként ezt állítjuk: kellő okunk van arra, hogy a valóság kérdéses vonatkozását illető felismerésünket immár tényként fejezzük ki. Vagyis mindezzel azt kívánjuk közölni, hogy a valóság tényként állított vonatkozása valós. Létezése tehát tény. Tény. És ez tény.
Az is kulturális előfeltevéseinktől függ, hogy adott összefüggésben magától értetődőnek mit is tekintünk. A víz például egyértelmű kelléke minden életnek. Közelebbi elemzés során kiderül, hogy gyakorlatunkban annyiféle vizet ismerünk, ahányat csak az egyes kultúrákban használunk. A ’víz’ tehát nem fogalmától, kémiai adottságaitól függ. Létezésünk feltételeinek a társadalmi értelmezése szabja meg, hogy nyelvileg-fogalmilag milyen vízfajtákat is ismerünk.

Mi a fogalom?
Az objektivista irányzat szerint:
1.	a valóság tükrei
2.	éles határvonalúak
3.	a valósággal objektív megfelelésben
4.	semleges, objektív, igaz perspektívát nyújtanak a valóságról
A szubjektivista irányzat szerint:
1.	a fogalom csakis önmaga tükre lehet
2.	tetszőleges
3.	történelmileg véletlenszerű társadalmi megállapításon nyugszik
4.	a kérdéses társadalmi megállapodás mindenkori megújulására, azaz a konvenció rekonvencionalizálására

Mit állít az objektivista irányzatnak megfelelő naiv realizmus?
Ad1. Tükörkép-e a fogalom?
Egy naiv realista számára természetes, hogy a fogalomalkotás során a valóság valamilyen tükrözése megy végbe. Eszerint adott egyfelől a valóság, adott másfelől a fejünk, és az előbbit az utóbbi által, az utóbbiban tükröztetjük, miközben az előbbiről róla úgymond gondolkodunk. Nem mi tükröződünk benne, nem is megismerési kultúránk; csakis a valóság adja benne magát.
Ad2. Éles határvonalú-e a fogalom?
Egy naiv realista számára a fogalom valóságtükör, melynek határai éppen természettől fogva adottak. Miután a határokat a fogalmakban a valóság (annak tükrözése) adja, fogalmi megvonásuk csupán azt nyilvánítja ki, hogy ez milyen határokkal rendelkezett mindig is.
Ad3. Objektíve megfelel-e a valóságnak a fogalom?
Mindaz, amit fogalmilag megismerünk, az ún. objektív valóságból táplálkozik.
Ad4. Semleges, objektív, igaz perspektívát nyújt-e a fogalom a valóságról?
Úgy tűnik, hogy a lehetetlenséggel határos igény ez. Annak feltételezésére épül, hogy csupán akarnunk kell: amennyiben egyszerűen elhatározzuk, úgy emberi és társadalmi létünk kulturális függőségeit, korlátait máris figyelmen kívül hagyhatjuk. Eszerint fel kellene e tételeznünk, hogy létezik a valóságnak olyan semleges perspektívája, amelynek nézőpontjából a megismerő ember valóban külső megfigyelő lehet.

Mit sugall a szubjektivizmus?
Ad1. A filozófiában Nietzsche kezdett el láttató erővel arról beszélni, hogy az ember voltaképpen mindig magáról beszél, még akkor is, ha elméletek gyártásával foglalatoskodik. Bármennyire bizarrnak tűnik a szubjektivizmus ilyen szélsőségessége, kritikai irányát tekintve azonban nem minden igazság nélkül való. Valójában még legtárgyszerűbbnek mondott megismerésünk sem lehet több vagy más, mint hogy énünket rávetítjük a valóságra, majd megállapodunk, hogy e rávetítésről nevezzük el a valóságot.
Kaliforniából kiindulva létezik ma egy nyelvfilozófiai iskola, melynek alaptétele szerint a nyelv metaforikus eredetű és természetű, ennek megfelelően működését és közlési képességét egyaránt metaforikus kifejezőkészsége határozza meg. A Hans Vaihinger által megfogalmazott fikció-tan szerint mindig úgy cselekszünk, mintha valami ettől eltérő mást, egyebet tennénk: pl. normára hivatkozunk, miközben valójában a valóság kívánatos rendjét példázzuk. Nem tudhatjuk ugyan, mi a valóság, de bizonyos típusú kijelentéseket teszünk róla. Számunkra persze elég annyit tudatosítani, hogy mindezzel nem a valóságról közlünk tételesen megjeleníthető tudást, hanem annyit juttattunk csupán kifejezésre, hogy számunkra kielégítő lenne az, ha a valóság ilyen lenne, mert saját gyakorlatunk sikeres folytatása érdekében elégségesnek bizonyul pusztán ennyit tételeznünk fel a valóságról. Szükséges, hogy mindaz, amit fogalmaink révén a valóságról állítunk, lényeges irányaiban fedezze a valóság jegyeit. Ettől lesz egyáltalán értelmes az arra irányuló vállalkozásunk, hogy fogalmakat alkossunk a valóságról. 
Ad2. A fogalom határvonalairól vélekedhetünk úgy, hogy nem mások ezek, mint térképvonalakra vagy geometriai elválasztó vonalakra emlékeztető éles kontúrok. A valóságban fogalmak nem találhatók, valójában az ember racionális gyakorlata hozta létre ezeket, mindenekelőtt abból a célból, hogy reprezentásként felhasználva értelmesen tudjunk általuk kommunikálni a valóságról. Semmi értelme nem lenne egy olyan fogalomnak, melynek határa nincs. Azt feltételezni tehát a fogalmakról, hogy semmiféle határuk sincs, azt jelentené, hogy minden fogalom egy és ugyanaz. Ha pusztán tagadunk egy ilyen feltételezést, az azt sugallná, hogy amennyiben fogalmainknak van határa, úgy az csakis éles határ lehet? A társadalmi gyakorlatában az ember nem szokta tisztázni gyakorlatának előfeltételeit. Ahogyan fogalomvilágunk kommunikációs gyakorlatunktól függ, határai is ettől a gyakorlattól függenek. Ez nem azt jelenti, hogy fogalmaink határtalanok lennének, vagy korlát nélkül valók, azt jelenti csupán,. Hogy alkalmanként, ha egymással vitatkozunk és félreértésre derül fény, a lehetséges okok közé kell sorolnunk azt is hogy fogalmakat különböző módokon használunk. Az ember kommunikatív gyakorlatának a története éppen azt bizonyítja, hogy határkérdések mindenkor újból és újból felvetődnek – minél kevésbe tisztázott fogalmi viszonyokkal leírható dologról beszélünk, annál inkább.  
Alan Watson szerint az ember leglustább teremtménye a földnek, magától nem hoz létre semmit, hacsak a szükség erre rá nem kényszeríti. Ha csak egyetlen lehetőség adódik erre, kész eszközökkel dolgozik. Csak akkor talál ki valami újat, ha környezetében immár semmiféle használható dologra, vagy gondolatra nem bukkan. 
A jusztíniánuszi Institúciók által alkalmazott fogalmi megkülönböztetés stigmatikus azonosító jegyévé vált az európai kontinentális jogrendszerekre jellemző belső rendszerezésnek. Úgy tűnik tehát, hogy egész jogi kultúránk véletlenszerű rögtönzése, vagy vaskos félreértések rögződésén nyugszik, hiszen a múlt tárházából többnyire minden kész eszközt át szoktunk venni, hacsak valami különös ok éppen nem szorított bennünket arra, hogy mást cselekedjünk. Az ember nem talál ki semmi újat, hacsak nem okvetlenül szükséges. Ugyanakkor minden dologról, jelenségről és helyzetről biztosan tudjuk, hogy végtelen változatosságú. A fogalom határa a diskurzustól függ. E határt minden egyes diskurzus azért teszi újból és újból kérdésessé, mert mindegyik diskurzus új diskurzus: a korábbival nem feltétlenül azonos, hanem időközben valamiben változott.
Mindez korántsem jelenti, hogy a fogalomnak nincs határa. Elvileg azért nyitottak fogalmaink, mert lezárásuk mindig adott irányban és összefüggésben, Az adott diskurzusra szóló érvénnyel, mesterségesen történik. Minden diskurzus új helyzetet és összefüggésbeli lehetőséget jelent, ezért minden korábbi zárást feloldhat és vitathat, hogy módosítsa és újra aktualizálja ezeket a határokat.
Mindig azt a fogalomrendszert részesítjük előnyben, amelyik igazolhatóságból legtöbbet, cáfolhatóságból pedig a legkevesebbet mutatja fel. 

8. A normafelfogás dilemmái

Elsőként a nyelvfilozófia nézett szembe saját tárgymeghatározása kihívásaival. A Ferdinand de Saussure művében felvetett problematika nyomán lassan körvonalazódott a következtetés, hogy a nyelvnek nincsen önmagában értelmezhető, meghatározható, vagy értékelhető felépülése és működése. Egymástól támogatott fogalmak ezek, és mindkettő csakis analitikus módon kezelhető: az egyiket előfeltételeznünk kell, hogy a másikat egyáltalán tételezhessük. Egyfelől felépülésével a jelenség létrejön, másfelől pedig folyamatszerűként felfogott létről eleve nem mondhatjuk azt, hogy működik, hanem csakis azt, hogy van, zajlik: ontológiailag, a szubjektumtól függetlenül, létezik.
Nem teszünk mást, csupán formailag kifejezzük a folyamatban magában minduntalan megmutatkozó ismétlődést és viszonylagos állandóságot. Mindezt annak érdekében tesszük, hogy a folyamatot mint jelenséget részben ’környezetétől’ leválasszuk és elkülönítsük, részben pedig hogy ebben a megkülönböztetettségében s elkülönült mivoltában leírhassuk, mint egyazon lényeg különböző megjelenéseit vagy állapotait.
A norma létezőként való feltételezése sem más, mint a fenti elvonatkoztatásoknak egy további vonatkozása. Mert annak érdekében, hogy bizonyos működést immár közelebbről vizsgálhassunk, s további (analitikus) megkülönböztetéseket tehessünk, fel kell tennünk, hogy norma létezik. 
Hans Kelsen is feltette a kérdést: milyen felépülés és működés kell ahhoz, hogy jogról egyáltalán beszélhessünk? Milyen intellektuálisan képzett rendbe kell illesztenünk a normát ahhoz, hogy róla, mint a jog részéről beszélhessünk? Szerinte a jogi minőséget specifikusan jogi érvényességgel egy statikusan felépített hierarchiában felülről lefelé – aktusról aktusra – haladva származtatja át maga a jog működését, miközben a mindenkori azonos szinteken bármely eltérő érvényesség-származtatást egy eljárási lépéslehetőséggel történő élés szintén gondolhatóvá, az eljárási lehetőség elmulasztása, vagy eljárási kizárása – azaz a jogerő törvényszerű beállása – végérvényessé teszi. 
Mindezzel azonban még nem válaszoltuk meg, hogy vajon létezik-e norma? 
A jogban kézenfekvőnek, magától értetődőnek gondoljuk létét. Az ősi kultúrákban a la saga feladata évenként a törvény lecitálása volt. Az ősi (pl. ószövetségi, észak-európai) kultúrákban úgy vélték, a jog a szokásban és a szokás által él: feladata csak annyi, hogy a cselekvésnek keretet adjon; egyetlen minősége pedig az, hogy igazságosnak tekintik, de ezt is csak annyiban, amennyiben elfogadják, s közösségi véleményükben igazolják róla, hogy hagyománykövető. A talmudi igazságszolgáltatás pedig példázatokra, aranyigazságokra épült; az esetmegoldásban az egyedi, konkrét igazságra törekedett. S az, hogy normaháttérre vetítették és normatív közegben referáltatták, csupán racionalizáló igazolását szolgálta. Kínában viszont az írott-rögzített fa csupán végső keretként szolgált, hogy legyen minek biztosítani a rendet akkor is, ha az erkölcsi tanításban élő li erre a felek makacssága folytán képtelennek bizonyulna. Végezetül az ősi görög-római dikaion-eszmére épülő jogot pusztán ugródeszkának tekintették, hogy belőle kiindulva elérkezhessenek az elbírálandó eset igazságos megoldásának megtalálásához. 
Vajon a modern formális jogra jellemző berendezkedésekre a „jog” milyen normafelfogásban, tételezésben válaszol? Vajon olyan-e, amelynek vezérelve:
1.	Minden elmondandó, ami elmondható, vagy ellenkezőleg,
2.	Minden elmondható, ami elmondandó?
Ad1/  kimerítően teljes szabályozás, kontinentális hagyomány
Ad2/ szabadabb, normaszabással azt kívánja végigjárni, ami ellentmondásos; angol-amerikai berendezkedés – ha van is az átlagesetre törvény, az, hogy egy eldöntendő ügyben végül is ez milyen választ kínál, csakis az eljáró bíróság tudja és fogja megválaszolni. Végül is a bíró mindig saját döntési szabályt követ, melyet induktíve maga alakít ki.(vagy precedenst követ). A bírói gyakorlatban útmutatóként elfogadott precedensek tömegében valóságos eligazítással nem annyira egy-egy ténylegesen meghozott döntés mondanivalója (obiter dicta) szolgál, mint azok a megfontolások elvek, vagy érvek (ratio decidendi), amik ezekben a korábbi konkrét ügyekben alapul szolgáltak az akkoriban eljárt bírók számára döntéseik meghozatalában. Később és elvileg minden helyzetben ez köti a mindenkori bírót – kivéve ha (a megkülönböztetés technikájával élve, vagyis az art of distinguishing birtokában) kimutatja: a látszatok ellenére most eldöntendő ügyére mégsem a korábbi precedensben iránymutatóként elfogadott megfontolások illenek, mert van egy lényegesként figyelembe veendő különbség, és ez olyan súlyú, hogy eltérő elv követését indokolja. Végül is tehát a bíró mindig is saját döntési szabályt követ, melyet induktíve alakít ki. Van-e tehát egyáltalán norma?
Rend lehet ott is, ahol normát ki-ki maga alkot. A formális normaszabást ezért nem szabad úgy felfognunk, mint valami önmagában elégséges teljességet, mintha a minden lépne a semmi helyébe. Paradoxikusan hangzik, de legfeljebb annak a kezében válik a norma ’cifra úri ronggyá’, aki azt hiszi, hogy a norma képes arra, hogy önmagában bármit is megoldjon.  A paradoxikus kifejezést még fokozhatjuk is: annak a kezében válik valóban értékessé a norma, akinél kiépül annak formális kultúrája is, hogy a beépített tényező a társadalmi közvetítésben tényleg maga is közvetítővé váljék. 
Végső összegzésben tehát azt mondhatjuk, hogy bizonyosságaink aligha lehetnek magukban a „dolgokban”. Ilyesmi kizárólag az emberi gyakorlat folytonosságára és a folytonosságba vetett megbízhatóságára alapozhatók.

9. Lexikális jelentéselmélet

1. Jelentéselméletek: lexikalitás
A lexikális jelentéstan szerint egy jel attól jel, hogy jelentést rendelünk hozzá. A jel pedig olyan fizikálisan jelenlévő dolog (akár a beszéd által keltett levegőrezgések is), ami más számára érzékelhető, fogható. Kell persze hozzá valami egyéb is, az, amit jelöl, ami tehát a jelölt: ez a dezignátum.
A jel és a jelölt között a jelentés teremt kapcsolatot. A természeti és az általunk mesterségesen teremtett világ végtelen változatosságából pedig az fog jellé válni, amihez jelentést rendeltünk.
A lexikális jelentéstan szerint a jelet és a jelöltet a jelentés meghatározása kapcsolja össze - tartósan és egyértelműen. Ezzel viszont egyszersmind hallgatólagosan azt is állítja, hogy az így létesített kapcsolat meghatározott, ugyanakkor változtathatatlan is.
A lexikális jelentéstan megkülönböztető jegye, hogy a jelentés meghatározott és változtathatatlan voltát alapvető axiómaként, vagyis kikezdhetetlen szigorúsággal fogja fel.
A lexikális jelentéstan szerint alakíthatjuk ugyan a jelentést, de csakis definitíve: meghatározásszerűen, a meghatározás érvényességi körén belül pedig a véglegesség igényével.
Amennyiben jel és hozzárendelt használati szabály együttesen adja azt, hogy nyelvi jelről (így jelentésről is) egyáltalán beszélhessünk, akkor ez szükségképpen azt is jelenti, hogy társadalmi dolgokban (amik például nyelvi aktusokkal jönnek létre) különbséget kell tudnunk tenni “felépülés” és “működés” között.
Felépülés: jel + használati szabály.
Működés: jó vagy rossz, helyes vagy helytelen használat.
Amennyiben a felépülést és a működést szétválasztjuk, úgy tökéletesen járulékos és véletlenszerű lesz, hogy egyáltalán használjuk-e azt, amit gyakorlatilag felépítettünk. Tehát a nyelv mint létező anélkül is teljes, befejezett és kész lesz, hogy akár csak kipróbálnánk vagy alkalmazásába kezdenénk.
Tehát a lexikális elmélet szerint a jelentés a jelben rejlik, abból kell kihámoznunk, feltárnunk.
Ezzel implicite azt is elfogadtuk, hogy a működtetés véletlenszerű, vagyis utólagosan (de nem szükségképpen) járul a jelenséghez azt legfeljebb kíséri.
Az összetettebb és dinamikusabb nyelvfilozófiai megalapozású mai jelentéselméletek kidolgozásáig a lexikális felfogást tekintették világszerte uralkodó tannak.
A jogban adott egy szöveg, és ez a szöveg nekünk a jog. A jogászi hivatás feladat az értelmezés, a szövegek “manipulálásának” művészeteként fogjuk fel. A jogásznak az a feladata, hogy élővé tegye a szöveget, hiszen annak ügyfele számára előreláthatóvá és mindenkori helyzetében eligazítóvá, a bíróság számára pedig az adott ügyről induló gondolkodást indokolóvá kell válnia. Az eredményt az fogja minősíteni, hogy valóban sikerült-e a szöveget élővé tenni: az ügyfél nézőpontjából hasznossá, a bíró nézőpontjából pedig a ténylegesen követett eljárásból valóban adódóvá.
Értelmezés annak a tudása, hogy mit is milyen módon kell cselekednünk a szövegekkel annak érdekében, hogy belőlük és általuk gyakorlati hatást kiválthassunk, s ennek eredményeként egy új, másodlagos társadalmi valóság teremtődjék. gy egy szövegből egyfajta jogi minősítésbeli fogalmiasítás mint eredmény következik.
Az európai kontinentális kultúrában úgy fogjuk fel, hogy a szöveg maga a jog. Azonban azt is állítjuk, hogy létezik egy sajátos hivatásbéli tudás: az értelmezés. A kontinentális jogalkalmazás kulcsfejezete az értelmezéselmélet. Az értelmezés lehet nyelvtani, logikai, rendszertani és történeti. A nyelvtani értelmezés a kiindulópont a szöveg megközelítésében. Ezt követően a logikai, rendszertani és történeti értelmezések már egyre összetettebb módszereket igényelnek, tehát mindig a legegyszerűbbel kell kezdeni. 

2. Szabó Imre a jogértelmezésről
Felvethető, hogy a fentiek mellett létezhet-e teleológiai értelmezés? A kommunista Szabó Imre szerint a teleológiai értelmezés burzsoá praktika, mert a jogban csakis a norma tételes szövegéből adódhat jogi következtetés, vagyis csak a szövegből és a szöveg által határozódhat meg a jelentés. Szabó Imre szerint a kiterjesztő vagy a megszorító értelmezés nem is gondolható el, mert olyan jelentést tulajdonít a szövegnek, amely valójában nincs benne. 

3. Wróbelwski a jogértelmezésről
Jerzy Wróblewski szerint a fenti következtetés eleve elavult kritériummal él. Kimutatta, hogy minden jogi kultúrában jelen vannak egyfelől statikus, másfelől dinamikus felfogások, irányzatok, elemek és fejlődési szakaszok. Minden jogban megtalálható a statikus felfogást érvényesítő ethosz, ami csak helybenhagyó vagy esetleg megszorító bírói értelmezést engedélyez. De lehetnek mozgékony, dinamikus állapotai is a jognak, amikoris kiterjesztő vagy megszorító lesz az eredmény. Ha elfogadnánk, hogy az értelmezés már csak fogalmilag sem lehet más, mint helybenhagyó, úgy tényleges értelembeli megszorításnál vagy kiterjesztésnél már-már azt kell feltételeznünk, hogy esetleg nem is ugyanaz a törvényszöveg került értelmezésre. Jerzy Wróblewski úgy adott választ a problémára, hogy kimondta, hogy ez a dinamikus értelmezés, ahol adott egyfelől a törvényszöveg, másfelől pedig egy bíró. 

4. Magnaud, a”jó bíró” példája
Paul Magnaud szerint a jó bíró, akkor, amikor új konfliktus vetődött fel, megpróbálta a különböző szempontokat és érdekeket valóban mérlegre tenni. gy a kenyértolvaj gyermek esetén - hogy pontos és egyszersmind erkölcsi-jogi világrendjében felelős ítéletet alkosson - különbséget tett a bűnöző magatartás és egy éhező embernek az éhsége csillapítására tett kétségbeesett kísérlete között. Ha tettével nem okozott nagyobb kárt, mint ami éhsége közvetlen csillapításához múlhatatlanul szükséges volt, akkor e tettéért nem feltétlenül kell bűnözőként kezelni. Paul Magnaud ezzel olyat tett, ami a lexikális felfogás szerint egyenesen gondolhatatlan, vagyis hogy az a jelentés, amit extrakciós művelete során a törvényszövegből kiemelt, voltaképpen olyan jelentés, ami nem is volt benne a törvényszövegben.

10. Kontextuális jelentéselmélet

A lexikális jelentéstan mély gyökereit s valóban paradigmatikus voltát mutatja, hogy még a felváltásra létrejött új irány sem tudott igazán elszakadni tőle ehelyett voltaképpen inkább csak oldottabb, kompromisszumra nyitottabb s ennyiben javított változatát adja.
Herbert Lyonel Adolphus Hart úgy vélte, minden törvény és bírói precedens olyan jelentéshordozó, amelyben két réteget: egy mag-elemet és ennek holdudvarát különböztethetjük meg.
Hart szerint az esetek túlnyomó többségében a joggyakorlat a bírák kezében nem más mint easy case, azaz problémátlan, egyszerű, könnyen és rutinszerűen eldönthető könnyű eset. “Kutyát a parkba vinni tilos!” A kutya az kutya, a park meg park.
Hart jelentősége az, hogy elismerte egy holdudvar lehetőségét. Elismerte, hiszen elvileg kimondotta: van easy case, de ennek átlageseteivel szemben létezhet hard case is.
Érvelése szerint amennyiben hard case esete áll fenn, úgy normatív szövegeink - tehát bármely normatív textus, függetlenül attól, hogy mennyire szigorúan fogalmazódott meg - csakis holdudvarszerűen üzennek jelentést. Kérdés: a fenti tilalom csak a kutyára vonatkozik? Esetleg a macskára is?
Ilyenkor mi segíthet a pontosításban? Csakis a kontextualitás. Eszerint akkor, ha a jelentés mageleméből a jelentés holdudvarába kikerültünk, csakis kontextusok segíthetnek. Azaz elsődlegesen a norma szövegkörnyezete és szövegösszefüggése.
Azzal, hogy a kontextuális jelentéselmélet azt állítja: az átlageset problémátlan, úgyszólván értelmezést sem igényel, hiszen a szabálynak rá vonatkozó jelentése szinte magától adódik ezzel szemben az ún. nehéz ügy csakis kivételes lehet, végső soron a lexikális nyomdokán halad és annak alapgondolatát erősíti meg, pusztán egyfajta kivétel lehetőségét tartva fenn.
Paradox módon éppen a kihívás, a jelentésbeli holdudvar lehetőségének felvetése adott döntő ösztönzést a lexikális felfogás híveinek ahhoz, hogy korábbi nézetükben megmerevedjenek, megkeményedjenek. Úgy vélték: pontosan az ilyen és hasonló helyzetek világítanak rá arra, hogy a jelentés más, mint kodifikált, elvileg nem lehet.
Érdekes módon még a napjainkban megjelenő művek is túlnyomórészt változatlanul vallják, hogy van easy case és hard case.  Ehelyett a mi kérdésfeltevésünk inkább így hangzanék: van-e egyáltalán különbség a kettő között? Nem azt kellene-e tehát inkább ehelyett mondanunk, hogy minden case elvi lehetősége szerint bizony hard case? És az esetek tömegéből az csupán easy case, amelynek megoldása - éppen tömeges előfordulásánál fogva - már rutinná vált, érthetően tehát ez okból (látszólag és pusztán gyakorlati nézőpontból) bizonytalanságot immár nem vet fel?
Vajon valóban értelmes vállalkozás-e, hogy a két esetfajta között különbséget tegyünk? Ha ezt tagadnánk, azzal nem csak azt állítanánk, hogy az easy case és a hard case ugyanaz, de azt is, hogy a normális működés nem tér el a patologikustól.
Thomas Szász óta nem tudhatjuk immár a régi, vélt bizonyossággal, hogy melyikünk is elmebeteg és melyikünk nem, mivelhogy a kettő között - mint kimutatta - nem kritériumszerűen megragadható, de inkább saját társadalmi konvencióinktól függ a különbség.
A nyugati világ számára ekkortól kezdve már valóban egyértelmű lett, hogy hamis és igazolhatatlan bármiféle olyan fogalmi abszolutizálás, amely egyetemes igénnyel, a tér és idő kontextualizáló koordináitól függetlenül próbálna a mentális állapotokat illetően különbséget tenni “normális” és “deviáns” között. Amikor megkülönböztetünk, nem valamiféle magában való kritériumok mentén, hanem pontosan a saját emberi-társadalmi értékelésünktől függően választunk.
Az angolszász területeken népszerű Thomas Szászszal szemben Michael Foucault inkább a kontinensen hódított. A vizsgálódásaiban a kiindulópont a társadalmi devianciának börtönbüntetéssel történő fenyegetése volt. A történelmi mozgatórugókról szólva maga is egy hasonló folyamatot írt le: a társadalom azt, ami nem nyeri el tetszését, először patologikusnak címkézi, majd fenyítésben részesíti.
Vajon azt kell-e értenünk ezalatt, hogy az átlagos közember teremti a normalitást és a patológiát egyaránt? És ha így van, úgy mivel teheti ezt?
Michael Foucault válasza így hangzik: a társadalmi közember a szokásaival teremt paradigmákat. Azzal tehát, hogy önnön szokásait, mindennapi általános eljárásmódjait konvencionalizáltatja. Azaz mint megállapodásszerűt normatív kiválasztási alapként elfogadtatja úgy, hogy ezentúl immár e szokásrend fogja megtestesíteni a normalitást.
Végső következtetés szerint elmondhatnánk: a normális ott változik át patologikussá, ahol egyébként önvezérelt folyamataink elveszítik immár képességüket arra, hogy önvezérlésük során és eredményeként önmagukat korlátozzák.
Amennyiben hajlunk egy végkövetkeztetésre, amely szerint a jelentés nem más, mint folyamat, a jelentésnyerés pedig társadalmi gyakorlatban zajlik (vagyis a jelentés meghatározódása társadalmi gyakorlat függvénye), akkor arra a következtetésre kell jutnunk, hogy az easy case és a hard case mindkét fogalma - és főként a kettő közötti összefüggés - nem egyéb, mint viszonyfogalom, tehát egy konvencionalizálódott társadalmi rutin függvénye. Az easy case attól lesz valójában könnyű, hogy a problémafelvetéstől a megoldásig ívelő teljes gondolati folyamatot társadalmi gyakorlatunkban már sokszorosan lefuttattuk.

11. Hermeneutikus jelentéselmélet

A hermeneutikusnak nevezett hagyományt Friedrich Schleiermacher indította el két évszázaddal ezelőtt ószövetségi teológiai kutatása kapcsán szükségessé váló értelmezési elgondolásként.
A vallástudományok karolták fel legelőbb, mindenekelőtt olyan vallási rendszerek kapcsán, amelyeknél a gondolkodás alapját többnyire egyetlen szent könyv képezi. Vagyis olyan szent könyv egész teológiai építkezésük alapja, amit isteni kinyilatkoztatás termékének, tehát változtathatatlannak tekintenek.
A módszeres gondolkodók kétezer éve töprengenek azon, hogy világunk változik-e vajon, vagy az olyan klasszikus szövegek, mint az Ószövetség, görög vagy római textusok, avagy Shakespeare.
A hermeneutikai hagyomány lényegében a bibliai örökség, illetőleg általában a klasszikus filológiai értelemben vett szövegek elemzéséből kiinduló gondolkodásmód. Alapja az alábbi felismerés: még látszólag legelvontabb elvonatkoztatásaink sem értelmezhetők önmagukban, mert akármiképpen cselekszik is az ember, lényegében hagyományai keretében és nyomvonalában mozog, folyton- folyvást mindig csak hagyományait követi. Azaz a hagyomány a kulcsfogalom a hermenutikában. Gyűjtőfogalma mindannak, ami kapcsot képez a szöveg és a szöveg iránt érdeklődő ember között. Egy önmagában azonos szöveg eltérő hagyományok közegébe helyezetten eltérő jelentések feltárását fogja lehetővé tenni. Misszionáriusok a csónakban címmel jelzett dilemma: arra történő rádöbbenés, hogy eleve a humán tudást összes fogalmával egyetemben kultúrálisan telítettnek és terheltnek kell tartanunk. Ebből fakad a képszerű helyzet: különböző misszionáriusok ülnek egy csónakban és próbálnak maguknak a világról képet alkotni. De helyzetük paradox, mert voltaképpen mindaz a közeg, ami körülveszi őket, s amiben maguk is ülnek, valamint ők maguk mindannyian,  már eleve úgy viszonyulnak egymáshoz, mint különböző kultúráknak egymáshoz szóló lehetséges üzenetei. Nincsen semleges nyelvük, viszonyítási pontuk, mely kívül állna azon, amit egyáltalán érzékelhetnek és meg akarnak ismerni.
Szemben az előző korok gondolkodásával, mely el tudott foglalni olyan többé-kevésbé rögzített pozíciókat, amelyekből kiindulva a világ dolgait el tudta rendezni, Einsteinnek rá kellett döbbennie arra, hogy nincsenek önmagukban megálló szilárd pontok, csak folytonos mozgásban lévő egységek közötti viszonyok. Kizárólag pozícionális helyzetek és ezek közötti összefüggések vannak. Csupán ezekben és ezek függvényeként értelmezhető mindaz, amit anyagról, magunkról, különféle dimenzióinkról és paramétereinkről meg tudunk fogalmazni. Mindennek csakis olyan érintkezésben van értelme, amelyben benne foglaltatik saját helyzetünk és minden egyébhez mért szituáltságunk is. A misszionáriusok egy csónakban képletében megbúvó problematikához visszatérve, kiderül, hogy minden érintkezésben, amikor egy kultúra talányát kívánjuk megfejteni, voltaképpen saját kulturális hagyományainkat, a ránk jellemző gondolkodási módot vetítjük rá az adott kultúrára – már csak azért is, hogy arról egyáltalán szólni tudjunk. Egy mienktől eltérő kultúrát úgy tudunk csak megérteni, hogy sajátunkat vetítjük rá arra. („Kultúrámmal kultúrádat értelmezem”), s e kultúrközi találkozásból próbálunk következtetést kicsiholni.
Mi történik akkor, amikor jogot veszünk át?
Amit jogátültetésnek mondunk, csak technikai jellegű és lefolyású lehet. Ezenkívül részleges és egyedi. A törvényhozó egyfajta kultúrát testesít meg, mi külön-külön egyedekként felfogott emberek azonban más-más kultúrát hordozunk magunkban. De vajon rendelkezésre áll-e és hat-e kellő hagyomány? 
A jogalkotó kiad a kezéből egy szöveget, hírül adja, majd pedig csak remélheti, hogy úgy értjük mi is a szöveget, ahogyan ő értette. A törvényhozónak sincs közvetlen eszköze arra, hogy a törvény címzettjeinek értelmezési hagyományát, a textusok kontextualitását kialakítsa. A hagyomány egyszerűen fennáll, mert mindennapi gondolkodási és kommunikációs gyakorlatunk fenntartja. A törvényhozó szándéka, hogy külön-külön mindegyikünk hagyományát befolyásolja. Hagyományunk belső dolog, amire pedig kívülről közelítve hatni lehet, az külső. Ezért van az, hogy külsőleg megnyilvánuló magatartásokat tesznek a jogi szabályozás tárgyává.
A jognak nem áll módjában, hogy a hagyományt közvetlenül befolyásolhassa. Előfordulhat, hogy a szöveget sikeresen alkalmazza, de a hagyomány érintetlen marad, azaz az állam kikényszeríti a törvény betartását, de a törvény hátterében megbúvó célt nem éri el.
Egy drasztikus társadalmi fordulat esetén a szövegben ugyan nem következik be semmiféle olyan formális változás, ami jelentése módosulását idézné elő, de a jelentést konvencionalizáló társadalmi hagyományban olyan változás állhat be, aminek eredményeként ugyanaz a szöveg mást fog jelenteni.
A hermeneutikai hagyomány szemszögéből nézve a jogi jelenség eleve összetett képződmény, melynek fogalmi körébe és létünkben megnyilvánuló valóságába társadalmi környezetét, egyebek között az általa feltételezett és tételezett közösséget is jelenvalóként beleértjük - tehát távolról sem puszta szöveg. A társadalmi rutin fogalma sem más, mint következménye annak, hogy a hagyományt rutinszerűvé vált ismétlődéssel és a körülmények között újra megerősítjük. Lehet, hogy a hagyomány folyamatosan, társadalmilag tipikus helyzetekben rutinszerűen megerősödik, és ezért nem lehet semmiféle problémánk azzal, hogy esetenként történetesen pontosnak tetszik a jelentés. Számunka pontos akkor, ha nincsen semmiféle kétségünk afelől, hogy a szóban forgó fogalom egyben problémátlan is. Persze az is kiderül, hogy a jelentésváltáshoz nem feltétlenül a szöveg változása szükséges pontosabban a jelentésváltozásnak a jelváltozás csupán egyik lehetséges feltétele. Azaz a jelentés módosításához elegendő a konvencionalizáló környezet módosítása is.
Hermeneutikai értelemben maga a szöveg mint jelentésközeg változik akkor, ha körülötte a hagyomány módosul. Változó befogadó számára a jelentés is változáson megy keresztül. És nyilvánvalóan bármely valósághű jogfelfogás szemszögéből csakis azt nevezhetjük jognak, amit jogként át is élünk.
A hermenutikai szemlélet elfogadása a jelentéselméletek fejlődésében eddig végelegesnek és visszafordíthatatlannak tűnő áttörést eredményezett. Nézőpontjának igazolhatóságát a tudomány már nem vitatja.

12. Nyitott szerkezetűséget valló és dekonstrukcionista jelentéselmélet

A.)	NYITOTT SZERKEZETŰSÉG:

Vállalja, hogy a jel jelölést vállal, de elfogadja annak belátását is, hogy e célnak csak részlegesen és korlátozottan felelhet meg. A gyakorlati feladata tehát, hogy jelöljön, s e feladatnak csakis gyakorlati módon felelhet meg.
A jellel mindig egy meghatározott irányba jelölünk. Hétköznapi rutincselekvéseinkben ez úgy jelenik meg, hogy a tipikus helyzetekre rutinszerűen begyakorolt választ adunk. Az, hogy mi minősül tipikusnak, teljességgel gyakorlati módon dől el, tehát nem lételméleti vagy ismeretelméleti összefüggések felismerésének függvénye.
å: a jelölés mindig valamilyen meghatározott irányba történik és minden egyéb irány nyitva marad: hiszen arra, ami nincs jelölve, a jelölésnek nem is lehet válasza.
I. Miként határolhatunk el fogalmilag olyan dolgokat, amelyek valójában nem határolódnak el egymástól?
Fokozatot kifejező fogalmakat fokozataik mentén különböztethetünk meg egymástól. A közbenső fokozatok beiktatása ilyenkor csak a bizonytalanságot csökkenti az elhatárolást indokló alapkérdésben, minden más irányban azonban a fokozati bizonytalanságot nyitva hagyja, sőt éppen azzal, hogy még további közbenső választóvonalakat iktat be, a bizonytalanság tényezőit csak tovább fokozza. 
Ugyanez mondható el a javítási vagy lezárási kísérletekről is. Minden újabb lezárás csak kizárólag önmagát, vagyis a célzott irányt zárhatja le, miközben új meghatározásoknak nyit teret. Így nyelvhasználatunkban egy kikerülhetetlen kettősség feszül.
A nyelv e szerkezeti meghatározatlanságát nevezte nyitott összefüggésrendszernek Friedrich Waismann brit analitikus. A nyitott szerkezetűség elvi elismerésén belül a legkülönbféle kérdések felvethetők, amelyek csak a gyakorlatiság keretein belül, s szempontjai alapján válaszolhatóak meg. Pl.: „Mi a könyv?” A kérdésre számtalan válasz adható, az előállítás módjától, az oldalszámok keresztül, a könyvtári meghatározásokig. Értelmes választ semmiképpen nem remélhetünk addig, míg a kérdés megválaszolása előtt nem tisztázzuk a fogalom használata mögött meghúzódó gyakorlati indítékokat.

B.)	DEKONSTRUKCIONIZMUS.

A dekonstrukcionizmus tana egyfajta megismerési elmélet mezébe öltöztetett lételmélet, mely alapjában tagadások többé – kevésbé rendszeres formába öltöztetett gyűjteménye. Fő tétele, hogy nincsen olyan helyzet, amelybe ne eleve a saját értelmezésünkkel mennénk bele. Annak eldöntése, hogy mi minősül egy hagyomány követésének s mi nem, szintén értelmezés kérdése.
Értelmezéseinknek a hagyományba való illeszkedését szintén hagyomány alapján történő értelmezéssel ellenőrizhetjük és ítélhetjük meg. Utóbbi értelmezésünknek a hagyománykövetése viszont megint értelmezés kérdése, (s így tovább, amíg meg nem halnak), de ezek az értelmezések egymástó eltérőek lehetnek, s időbeli és térbeli folyamatainkban számottevő véletlenszerűségeket vagy éppen meghatározott irányokat és irányváltásokat mutathatnak.
Bármely kérdésről végtelenségig vitatkozhatunk. Vannak témák azonban, amelyekről valahol valakinek döntenie kell. A jogban és az állam döntéshozatali mechanizmusaiban a formalizált témák általában ilyenek. Ahhoz, hogy egy adott helyzetet illető jogszerűség vagy jogosultság megállapításához jogkövetkezmények is fűződjenek, előbb ezek fennállásáról a hatáskörrel és illetékességgel rendelkező szervnek döntenie kell.

Hans Kelsen: Jogerőről alkotott tana: hogyan lehet egy eljárást elviekben következetessé tenni és az eljárás során elérendő eredmény érvényességét a jog tételezéseiből hierarchikus lebontással származtatni.
Életműve az ÉRVÉNYESSÉG STATIKUS származtatásán nyugodott. Eszerint az alkotmány általános normáitól az egyedi végrehajtás felé haladva, a jog minden egyes normatív szintje egy felsőbb szint érvényességének konkretizáló lebontása. 
A kormányzat jogforrási felhatalmazása nem más, mint a törvényhozás által szabott kereten belüli rendeletalkotás, a helyi önkormányzaté pedig a kormányzati rendeletalkotás által szabott kereten belüli rendeletalkotás. A bíróság jogforrási felhatalmazása a mindezeken belüli jogalkalmazói döntésre terjed ki, s végül, a bírósági döntés végrehajtásáé arra, hogy a bírói döntésben foglalt parancsot végrehajtsa.
E statikus elmélet magába foglalja a dinamizmust is. Egyetlen alkotmány történeti dokumentumában éppen úgy megjelenhet, mint időben egymásra következő alkotmánymódosítás sorozatában.
Jogerő gyakorlati problémája:
A törvényhozó csak az alkotmányban adott keretben és végrehajtására alkothat törvényt; a kormányzat pedig csak alkotmányi felhatalmazással s törvényi keretek közt élhet végrehajtó hatalmával, s így tovább. Végső soron pedig a tartalma a jogrend kitörölhetetlen elemévé válik, feltéve, hogy jogerőre tesz szert. Bármely egyébként illetékességgel rendelkező szerv bármely egyébként illetékes eljárásának az eredménye jogerőssé, vagyis az adott jogrendben végérvényessé válik, amennyiben ezek felülbíráltára az adott eljárási rendben nincs jogi lehetőség, vagy nem éltek vele azok, akik fel voltak erre hatalmazva.
A jogi érvényesség jogilag érvényes lebontásának módját csak kizárólag jogilag intézményesített eljárás során és jogilag megnevezett fórumok vonhatják kétségbe. Ha azonban ez a lehetőség bármilyen okból nem biztosított, vagy ezzel a felhatalmazottak nem éltek, vagy sikertelenül éltek, úgy az adott lebontás az adott formában válik a jog végérvényes érdemi összetevőjévé, még akkor is, ha egyébként mindenki számára nyilvánvaló az adott lebontás alaptalansága vagy visszaélésszerű használata.

A dekonstrukcionizmusnak időben egymásra következő elméleti megfogalmazásai egy következtetési sor egyre növekvő kiterjesztéseit jelentették:
Ronald Dworkin: A jog nem más, mint LÁNCÍRÁS. Olyasmi, mint amikor társaságban valaki írni kezd egy történetet; majd soronként mindig más folytatja. A mindenkori utolsó láncszem, aki a történetet „folytatja”, szükségszerűen úgy fog vélekedni, hogy mindazok, akiket „folytat”, pusztán csak lehetőséget adtak neki az írásra. Ha egyszer a játék a történet folytatására irányult, annyi mindenképpen megvalósul, hogy a felek várhatóan legalább törekednek vállalásukra.
Stanley Fish: Kérdése: miért törekednének a láncírók az előbb említett vállalásuk teljesítésére, ha az időben egymásra következő helyzetek egyúttal nem láncszerűen egymásra következő folyamat-meghatározások is? Hiszen elvileg minden helyzet egyedi, elsősorban saját közegétől, meghatározott. Az, amiből a mindenkori láncíró, mint „folytató” kiindul, csupán annyi szereppel bír, hogy történelmi ürügyet adott az írásra.
Charles Yablon: A társadalmi életben, kommunikációban minden a konvencióktól függ. Minden egyes lépés nemcsak visszacsatol, de ismételten konvencionalizál is, a konvenciók aktualizálása pedig magába foglalja egy új meghatározás lehetőségét is. Ezért elvileg az egész folyamatot meghatározatlannak kell tekintenünk. Az elvi meghatározatlanság önmagában még nem feltételez káoszt, csupán annyit jelent, hogy - a társadalmi megértés, a hagyományok átadása és átörökítése világában - a mechanikus kapcsolatok s okságaira emlékeztető meghatározások immár nem élnek tovább. Ebben csak a környezeti befolyásolások teremtenek a társadalmi folytonosságában megnyilvánuló megbízhatóságot. Ezek olyan behatárolások, amelyek azt is magával az áttevő emberrel vállaltatják és válaszoltatják meg, amit pedig látszólag készen kap.

13. A jelentés közösségi tudása: nyelvi aktus és társadalmi intézményesedés

A jelentés társadalmi gyakorlat, mely a kommunikációs gyakorlatban részes társadalmi szereplők megértéseit egyik megértési aktusról a másikra viszik át. A jelentés nem egyszer és mindenkorra adott, hanem folyamat, kontinuum. Egyfajta folyamatosság, melynek irányító tényezői és korlátai egyaránt magában a társadalmi gyakorlatban rejlenek.
Az egyedi kommunikációs aktus kommunikációs folyamattá válása révén újraképzi, a kommunikációban hordozott értelmét, de csakis egy újrakonvencionalizáló újraértelmezés függvényében.

A.)	NYELVI AKTUS ELMÉLET:
Ludwig Wittgenstein:
A társadalmi kommunikáció alapvető anyagául szolgáló nyelvi közlést kiszakította a hagyományos megismerés-elméleti keretből és nagymértékben társadalomontológiai ténnyé, azaz cselekvő és teremtő aktussá tette. A logikai megközelítés korábbi látszólagos uralmát is egy aktív társadalmi önszabályozásként felfogott, önmagát reprodukáló folyamat részévé tette.
John Austin:
A puszta beszéd és a beszéd útján történő cselekvés (performatív aktus) megkülönböztetése a fontos. Performatív az, ami által olyasmit adunk a valósághoz, ami a beszéd aktusa nélkül abban nem létezne. Ez az intézményesedés. PL.: „esik az eső” és a „megígérem” különbsége:
Az „esik az eső” leír valamit, ami azonban e leírás nélkül is létezik. Pusztán annyit teszünk, hogy az egyébként jelenlévőt tudottá tesszük. A „megígérem” elhangzása mesterségesen teremtőnek, s ennyiben eleve valóságot alkotónak tetszik. Ennek megfelelően meg kell állapítani róla, hogy:
•	Az, amiről szól, maga is beszédaktussal jön létre.
•	Az, amit e beszédaktussal létrehozunk, magunkban nem jöhet létre, hanem csakis közösségben.
•	Annak jelentése és értelme, hogy valamit „megígérünk”, csakis intézményes keretben, valaminek az eseteként képzelhető el.
•	 Az az intézmény pedig, aminek e megnyilatkozásunk az esete, csakis konstitutív szabályok termékeként jöhet létre.
•	 Bizonyos szabályok szerint kell eljárnunk ahhoz, hogy a konstitutív szabályok szerint létrehozható konkrét intézményesedés bekövetkezzék.

B.) TÁRSADALMI INTÉZMÉNYESEDÉS:
Az intézményesedés folyamata megfordíthatatlan. Az intézményesedés csakis további intézményesedést szül. Minden intézményi jellemző mely egy kapcsolatrendszerben megjelenik, magát az egész kapcsolatrendszert is intézménnyé avatja.
Az intézmény ugyanakkor konstitutív szabályok terméke, nem független a normáktól, ugyanakkor maga az intézmény is absztrakció. Csupán megvalósulási kísérletben és befejezett változatban létezik. Maga a létezés ebből következően egy hullámzás (fluktuáció), melynek során egy adott intézmény vagy megerősödik, vagy érintetlen marad, vagy pedig meggyengül.
Nyelvi meghatározásaink egyetlen közege sem más, mint maga a társadalmi közlési gyakorlat megszakítatlan folyamata. A kommunikációs gyakorlat pedig a maga részéről nem más, mint az alapjaként szolgáló konvenciók folyamatos fenntartása, megerősítése, aktualizálása, vagyis egyedi kommunikációs aktusainkkal történő újrakonvencionalizálása.

Összegezve:
•	A jelentés csakis kommunikációs visszajelzés útján nyerhet megerősítést és vivődhet át kommunikációs partnerünkhöz, tehát a jelentés maga is megállapodásszerű.
•	A kommunikációs aktusok tömegével létrehozott intézményi gyakorlat, adott szinttől tekintve állandó fluktuációt mutat, egy magasabb kiválasztó szinten azonban már úgy határoztatik meg, mint adott intézményi megvalósulás, vagyis mint valamely ismertként felfogott s adottnak tekintett intézmény esete.
Az intézményi lét:
•	Csakis (nyelvileg) performáltan állhat elő és,
•	Folyamatszerűségében csak és kizárólag a (nyelvi) jelentés ismételt újrakonvencionalizálásához hasonlatosan aktualizálható.

14. A jog folyamatszerűsége, többeleműsége, aktusszerűsége

A.)	A JOG TERMÉSZETE:
A szokásos meghatározás szerint a jog magatartási szabályok összessége, melyek mögött az állam kényszerítő ereje áll.
Kérdés, elfogadható-e egy ilyen meghatározás. Amennyiben a meghatározást olyan fogalmi körülcövekelésnek tekintjük, amely minden más előfordulást kizár, választanunk kell, mivel értünk egyet:
-	a meghatározás fogalmi irányát helyeseljük, vagy
-	a kritériumképző jelentőségének következményeit fogjuk többre értékelni, mely minden egyéb képződményt (pl.: állam előtti és államon kívüli normarendszereket) a fogalom köréből óhatatlanul kizár.
·    Néhány társadalmi meghatározása a jognak:
	PL1.: a jog a társadalom egészét átfogó globális jelenség. Eszerint a bűnszövetkezetek (maffia, Casa Nostra), gazdasági társulások, titkos társaságok stb., kiesnek a jog hordozói köréből, amennyiben a társadalom territoriálisan szervezett, és a kérdéses szerveződés tagokra terjed ki, vagyis nem egyetemes. Ha a társadalom szervezete perszonális, úgy az elhatárolást az adja meg, hogy a kérdéses szervezet kirekesztő-e, vagy elvben mindenkire kiterjed, aki a perszonális kategóriának megfelel.
	PL2.: a jog a társadalmi gyakorlatban alapvetőként felmerülő érdekkonfliktusokat rendező jelenség. Kellően alapvető viszonyokat kell tehát szabályoznia ahhoz, hogy társadalmat létrehozó szerepet betölthesse, a társadalmat átfogó általánosságra kell szert tennie. Ha pedig csak részvonatkozásokra (pl.: céhen belüli életre) terjed ki, úgy a jog integráltan vagy vele párhuzamos, de más minőségű szabályrendszerként fogható csak fel.
	PL3.: a jog az adott társadalmon belül legfőbb szabályozó és befolyásoló erővel rendelkező jelenség. Amennyiben a társadalomban több normarendszer érvényesül, az a jogi, amelynek eljárásához konfliktushelyzetben siker reményében folyamodhatunk végső megoldás kikényszerítésre céljából.
A jog felfogásában az okozott problémát, hogy azok a jogi ideológiák, amelyek az egyes jogi kultúrákban a jog belső mozgását és a jogászi szakma érvelési módját megszabták, eluralkodtak a jog általános felfogásában is. 
A precedensjog világában például vállalhatták a fenti meghatározást, mert fogalmi körébe beleillet egy olyan gyakorlat, amely szerint azt, hogy mi a jog végső soron a bíró mondja ki, és minden egyéb csak előzményként és továbbformálandó közegként fogható fel. Ugyanezt a meghatározást azonban vállalhatták az európai kontinens jogi kultúrái is, mert szintén kellő alappal érthették úgy, hogy a meghatározás éppen rájuk illik.
Európában a századvégtől egyeduralkodóvá vált jogpozitivizmus, s különösen a törvénypozitivizmus tett sokat azért, hogy a jog természetéről vallott felfogásunk dologszerű, statikus jelenséget sugalljon jogként. (Így pl.: „Olyan szabályösszességet nevezünk jognak, amelyet a jogrendben elismert eljárással az abban megkívánt módon hoztak létre.) A jogpozitivizmus európai kultúrájában a jogot mindmáig önmagában elégséges mozdulatlan dolognak tekintik, mely egyszersmidenkorra befejezett, kész adottságként áll előttünk.
Az elméleti tapasztalatok viszont sürgetik a jogról alkotott dologszerű statikus kép meghaladását.

B.)	A JOG TERMÉSZETÉRŐL ALKOTOTT ÚJ PARADIGMÁK:
1.)	Folyamatszerűség:
A jog nem más, mint folyamat. 
A szövegszerű objektivizáció önmagában puszta lehetőség, mely csupán aktualizálásával válhat valóban joggá, és ez az aktualizálás a jogiként ismert különféle társadalmi folyamatokban megy végbe.  E szerint, a korábbi meghatározás így módosul: jogként csak olyan magatartásszabályról szóló jelentés társadalmi közvetítése szolgálhat, amely mögött végső soron az állam kényszerítő ereje áll. A jelentés soha sincs általában, csak konkrét helyzetekben, és azt, hogy konkrét helyzetben mi a jelentés, valakinek valamely fórumon valamikor meg kell állapítania.
å: Mivel a jog nem egy önmagában vehető szövegszerű foglalat, de nem is pusztán valamiféle hivatkozással élő gyakorlat, hanem éppen ezek találkozása, ezért helyesebb a jogot folyamatszerű kontinuumként felfognunk. A jogot a joggal élő társadalmi folyamatok hordozzák.
2.)	Többeleműség:
A jog nem más, mint folyamat, mely többelemű, vagyis minden eleme folyamat.
Jogot eredményezhet:
•	 a társadalom és szokásrendszerének nyomása,
•	a törvényhozás; és 
•	 a bíráskodás.
å: a jog összetett jelenség, mely legalább a szabály, hatósági döntés, tényleges gyakorlat együtthatásából, összefonódásaiból és időleges szétválásaiból, vagyis komplex mozgásából tevődik össze. Ugyanakkor a jog a valóság dinamikus tényezője. Összetevői folytonosan megújulnak a külső kihívásoknak megfelelően.
Az érvényesség származtatásnak, a jogrendszert az alapnormából kiinduló lefelé „lebontó” mozgásával párhuzamosan kiépül egy ellentétes irány is. Ez a tényleges folyamatok jogi önminősítésére támaszkodva - alulról felfelé építkezve, valamint horizontális síkon - támogatja minden vele érintkező szint jogi önérvényesítését.(Þ A felülről lefelé haladó érvényesség származtatás kiegészül a lentről felfelé haladó, valamint horizontális informális érvényesség kölcsönzés és érvényesként elismerés és/vagy megerősítés támogatásával.)
Ez minden egyes összetevőre jellemző (szokás, normát alkotó ill. alkalmazó aktus). Ezek elismertetése és érvényesítése egyaránt kettős igazolással történik:
•	jogi érvényességének a lépcsőelmélet szerint szerinti hierarchikus lebontásos származtatása,
•	az egyes intézményi eljárások önminősítése. Ennek során a társadalmi szokás önérvényesítése, illetőleg a jogalkotás és/vagy a jogalkalmazás önmagukat jogiként mutatják be, és ellentétes mozgás hiánya esetén ez szilárdan beépülhet a mindenkori jogrendszerbe.
Következtetések a jog természetét illetően:
•	a jogászi hivatásgyakorlás ideológiájával úgy számol, mint a jog belső önleírása. Függetlenül attól, hogy a jog megszabja-e a jogkeletkezés lehetőségeit és módját, nyitott a jogkeletkezés bármiféle egyéb, esetleg éppen az elismertekkel szemben, a hosszú távú gyakorlat során kikényszerítődő formái és lehetőségei iránt.
•	A jogkeletkezés elfogadható módjainak sora előzetes meghatározással nem korlátozható, s ezért történelmileg változó különféle utakra egyaránt lehetőség nyílik.
•	A társadalom önérvényesítő gyakorlatára bízza, hogy az egymással versengő jogkeletkezési módok versenyében melyik, miként kerül ki győztesen.
•	Tudomásul veszi, hogy a társadalomban egyidejűleg több jogkeletkezési mód érvényesül.
•	Bármelyik jogkeletkezésre gondoljunk is, egyikük sem tisztán, a többitől érintetlenül, hanem éppen egyszerre és kölcsönösen befolyásoltan érvényesül.
A jog alaptermészetének meghatározása során figyelembe veendő szempontok:
•	A jog nem önmagával mozdulatlanul azonos és egynemű, hanem a társadalmi gyakorlat megszakítatlan folyamatát kifejező változó fogalom.
•	Nem beszélhetünk róla egységként, hiszen eltérő mozgásokból tevődik össze.
•	Nem mondhatjuk el egyetlen összetevőről sem, hogy a „jogi” vagy „nem-jogi” kategóriájába tartozik. Ehelyett azt mondhatjuk, hogy „jogi” vagy „nem-jogi” ilyen vagy olyan elismert vagy ténylegesen érvényesülő jogkeletkezési értelemben, illetőleg „inkább jogi” vagy „kevésbé jogi” a fenti értelmek bármelyikében.
•	Mivel a jog megszakítatlan folyamat, összességére sem gondolhatunk úgy, mint ami egységes, befejezett s önmagával mozdulatlanul azonos lenne. A jog folytonosan a jogivá válás és a jogiból kiválás mozgását s adott pillanatban mérhető állapotait mutatja.
3.)	Aktusszerűség:
A jog nem más, mint folyamat, mely különféle aktusok egymásra következő sorában történő aktualizálódásából adódik össze.
A jogi közvetítés - s mindenekelőtt a bírói döntésre hagyatkozás - mostanában került előtérbe, főként a legfejlettebb országokban. Filozófiai (Varga) nyelven kifejezve: „a fokozódó társadalmiasodás s benne a társadalmi folyamatok növekvő jogi közvetítettsége, fokozódó hangsúlyt ad a jogkeletkezésben a konfliktusok hatósági döntéssel történő megoldásának: a jog elvont vagy lappangó üzenete konkrét aktualizálásának.”
„A társadalmi szokás jogi érvényesítése nagy ívben hömpölygő folyamra emlékeztet; a törvényhozás, mint szakaszos mozgás inkább egy hatalmas lépegető exkavátor haladásához áll közel; a bíráskodás pedig mindenekelőtt egy konzervgyári gépsorból csorduló gyümölcsöket juttathatja eszünkbe.”
Mindennapi életünk kisebb és nagyobb történései nem állnak másból, mint aktusokból. Ezek konvencionalizált keretek között zajlanak. Ennek megfelelően folyamatainkban feloldódhat egymásban a hagyománykövetés és újítás, a rutin és alkotás.
Ábra ld. 2. Melléklet.

15. A jogi gondolkodás természete (a relevancia kiválasztó szerepével)

A jog sajátszerűsége elvész a különféle gondolkodási lehetőségek és módok kavalkádjában.
A legbanálisabb következtetés, hogy bárminemű fogalmi meghatározás jog lehet; Þ bárminemű fogalmi művelet jogi gondolkodás tárgyát képezheti; Þ a jogdogmatika sem feltétlenül más, mint bárminemű fogalmi meghatározásnak immár szigorúan fogalmi feldolgozása: rendszerezése, osztályozása, meghatározása.
A jogi okfejtésnek érvényesség származtatásának és a következtetés levonásának, az adott jogrendben elfogadható és elfogadandó feltételeit maga a jogrend határozza meg. A jog, jogi gondolkodás nem állhat önmagában: bármiféle formális jelhordozó jelentés teljesen csakis informális közegében értelmezhető. Környezete adja azt a közeget, amit jogi kultúrának nevezünk, s amely a társadalom általános kultúrájában gyökerezik. Ez magába foglalja:
•	a jogászi hivatás értékeit, 
•	jogi problémaérzékenységét és fogalmiasítását, 
•	a jog fogalmi és hivatkozási kereteit;  
•	a bírói gondolkodás készségét és szokásait, 
•	valamint a jogászi hivatás szakmai erkölcsi várakozásait. 
A jogi ideológia pedig magába foglalja mindenekelőtt:
1.	a „jog felépítéséről” és „működéséről” a jogrendben belül elfogadandó képét, 
•	így a jog jellegéről, 
•	forrásairól és 
•	érvényességi kritériumairól, 
2.	valamint a jogi következtetés természetéről és feltételeiről alkotott ismérveket foglalja magában.
A jognak a jogi gondolkodásban is megjelenő legáltalánosabb jegye ezek szerint az, hogy (1.) konstituáltsága jegyeit, így határait és kritériumait is maga hozza létre, (2.) szigorúan, átmenet és kompromisszum nélkül, formális tényálláshoz kapcsolható jeggyel, ebből következően (3.) felépülését, s bármi féle megjelenését illetően csupán kettős lehetőséget ismer: valami vagy jogon belüli, vagy nem / vagy jogszerű, vagy nem, (4.) annak feltételeit, hogy ezt elérje, „saját beteljesedési rendszere” révén szintén maga a jog állapítja meg, (5.) normatíve zárt tehát, miközben új és új információkra nyitott: bármit: átszürhatünk rajta, hogy a jognak (kötelező, tiltott, megengedő, vagy közömbös) minősítését elnyerjük, ezt azonban (6.) csakis előzetesen kódolt válaszlehetőségei egyikeként, logikai levezetéssel kaphatjuk meg. 
Az egyes jogi ideológiák közös sajátossága, hogy a társadalmi konfliktusok megoldásában úgy segédkezzenek, hogy a valóságos érdekütközéseket először jogon belüli ütközésekké alakítják, majd megfogalmazzák saját válaszukat, melyet a jog nevében s a jog válaszaként mutathatnak be. Ez a transzformációs folyamat, amelyet a formális elemzések korábban egyfelől a jog és a logika, másfelől a tény és a norma kapcsolatrendszerében - mint kibékíthetetlen ellentmondásuk sajátos eseti feloldását - próbálták megválaszolni.

A RELEVANCIA KIVÁLASZTÓ SZEREPE:

Az emberi megismerésnek és gondolkodásnak alapvető formája az analógia, mely a kevésbé ismertet az inkább ismerthez kapcsolja. Az analógiában lesz kapcsoló tényező a relevancia. A relevancia nem más, mint a kapcsolatba hozatal lehetőségének és módjának valamely tárgyi vonatkozásban való felismerése. Mivel minden dolog és esemény kimeríthetetlen, azaz az elgondolható vonatkozások korlátlan számát hordozza, ezért a relevancialehetőségek száma is elvileg végtelen. A relevancia az alkotó ember felismerésétől függ, mivel egyetlen konkrét megnyilvánulása sem prekodifikált.  A relevanciát ezzel valójában magában a megismerés folyamatában határozzuk meg, mint sikerének egyik összetevője.
A relevancia a jogban előzetesen kodifikált. Vagyis a relevancia a kérdéses rendben elgondolható összes jogi folyamat számára eleve adott – már amennyiben azt előzetesen formálisan normatíve meghatározzák. A relevancia ezért a jogban olyan tényező, amely a valósággal - a tények nyerése érdekében - történő foglalatoskodást eleve adott irányba tereli.
Ez az egyneműsített közeg torzít a tényeknek és összefüggéseknek mind a kialakításában, mind pedig megragadásában és fogalmiasításában. A relevancia voltaképpeni problematikája ezért egy további körülményben rejlik. Abban, hogy olyan pontot kínál, amelynél az előbbiekben ábrázolt folyamat egésze megfordul. Tágabban a jogi (bírói) folyamatot problémamegoldó gondolkodásként jellemezzük, amely a történésből indít, hogy annak a normarendszerben történő besoroló minősítése alapján a kérdéses problémára valamilyen gyakorlati választ biztosítson. 
A történéssel azonban a jog nem tud mit kezdeni. Annak előfeltétele ezért - hogy a történés valamely eleme, vonatkozása és/vagy ezek összefüggése a jog rendszerében problémaként megfogalmazható legyen – az, hogy ezt sikerrel a jog tételezéseihez tudjuk kapcsolni. Ez pedig csak a relevancia megléte esetén válik lehetségessé.
Ily módon viszont a jog nem csupán egy osztályozó-besoroló minősítés alapja, hanem egyszersmind lényegesen több és más is. Nevezetesen kiválasztó jellegű és hatású. Ugyanaz a jogrendszer az érdekeltek választása szerint különféle vetítőhálókat kínál; és ugyanaz a tény az alkalmazott vetítőhálónak megfelelően a megengedettség és meg nem engedettség ellentéte között mozoghat. Ebből két következtetés vonható le:
•	adott történésben a relevancia kiválasztásától függően különféle eltérő tények tárhatóak fel
•	azonosként adott tények is különböző normatív összefüggésben különféle eltérő módon, módokon minősíthetőek.
Þ A jogban szigorúan vett nyers tény nem létezik.

16. A jog rendszerszerű megközelítésének történetisége

1.)	A FORMÁLIS RACIONALIZÁLÁS TÖRTÉNETE A JOGFEJLŐDÉSBEN.
Bevezetés: A formális racionalitás kategóriája a polgári fejlődés terméke. Max Weber volt az, aki tudatosította, hogy formálisan racionalizált struktúrák rendszeréből áll a polgári társadalom egész szervezete. Feltárta, hogy e struktúrák, az ezek működésében megnyilvánuló személytelenség és a rögzített szabályok alapozzák meg a bürokratikus uralmat. A formális racionalitás igénye ily módon a polgári társadalmak stigmatikus jegyévé vált.
Lukács György (a Taylor-rendszere koncentráltan) kifejtette, a formális racionalizáció lényege a szervesen egységes folyamatoknak részrendszerekre, egymáshoz mesterségesen kapcsolt részfolyamatok sorozatára szabdalása.
A jog formai fejlődésében akkor történt először döntő, minőséget érintő változás, amikor a jog leszakadt a szokásjog a mindennapi társadalmi gyakorlattal egységesült egészéről, és írott jogként objektivált lett. Ekkor alakult ki a norma-struktúrája: amely a megvalósítandó eredménytől gondolatilag elvonatkoztatva a magatartást önállósult célként tűzte ki a címzett elé. A norma-struktúrában a követendő magatartást a követés vagy nem követés esetére rendelt következményekkel együtt szabta meg. E norma-struktúrák izoláltságában modellálta a társadalmi gyakorlatot, a társadalmi magatartás normatív státuszát és következményeit kiszámíthatóvá és előre láthatóvá tette.

I.: Az előbb kifejtett formai-technológiai változás a jog reáli közegét képző társadalmi-gazdasági viszonyok változásának függvényében következett be. A Kr.e. második évezred Mezopotámiája: a nyersanyagigény a kereskedelmet fejlesztette, a közmunkák pedig rabszolgaszerző háborúk indítását tették szükségessé. Ez hatalmas birodalmat és egyre növekvő bürokráciát teremtett.  A birodalom fennmaradásának feltétele volt, az alkotott szabályozás és a tételezettként való egységesítés: a jog írott objektivációként való kivetítése és birodalmi méretekben való egységes érvényesítése. Hamurabi törvényeiben a norma-struktúra már kifejlett csaknem kész formában jelentkezett.
II.: A római jog és annak jusztiniánuszi kodifikációja a jog technológiai megformálásában elsődlegesen csupán a jog fogalmiasításában (logikai, fogalomképző és fogalomrendező kezelésének első megkísérlésében), és kifejezetten profán, evilági, az uralkodó személyes akaratából alkotott, tételezett képződménnyé alakításában játszott szerepet.
III.: A középkori fejlődés nem kedvezett sem általában a jogalkotó, sem különösen a racionalizáló törekvéseknek. A germán fejedelemségek barbár, kezdetleges jog írásba foglalásával bajlódtak, évszázadokkal később pedig a széttagoltság szabta gátját a kodifikációnak. A későbbi fejlődés is a városokban zajlott le. Itt indult meg a romai jogi hagyomány elnemzetietlenítése, glosszálás, azaz fogalmi feldolgozása a kialakuló csereviszonyok szükségleteihez adaptált szabályrendszerré szervezésük érdekében. Ez későbbiekben társult a racionalizmus matematikai, axiomatikus rendszer-nézőpontú szemléletével, és a természetjoggal, amik együttesen, egységesült formában, egy ideálisként felfogott és quasi-axiomatikus módon, mesterségesen konstruált jogrendszerképzéshez vezetett.
IV.: Az abszolút monarchiák kerekedtek először felül a partikularizmuson, akik küzdelmük eszközeként s eredményeként új típusú feladatok ellátásába kezdek (pl.: pénzügyek királyi kézbe vétele, hadseregszervezés stb.) e feladatok ellátása szakképzett bürokráciát igényelt, annak egységes mozgatása pedig egyértelmű, átfogó, a kezelhetőségre tekintettel megformált szabályanyagot követelt.
A jog technológiai feldolgozásához az axiomatikus eszményű rendszerként való megszervezést vették alapul. Az első átfogó kísérletet erre Nagy Frigyes hajtotta végre. A porosz Landrecht azonban zsákutcának bizonyult.
V.: A tulajdonképpeni áttörés a polgárság uralomra jutásával, a francia forradalomban következett be. A magasabb fokú, guasi-axiomatikus szemléletű jogi rendszerképzés, a nemzeti jogegységesítés, a forradalmian új indítás művével egy aktusban történt meg. 

A jog minőségi átstrukturálását, valóban rendszerként megszervezését vállaló kodifikációnak s ezzel a jog magas fokúan formális racionalizálásának klasszikus típusát a Code Civil testesítette meg. 

A formális racionalizáció állandósult; s jelentőségében, dimenziójában és kiteljesedésében növekvő jegye a jogfejlődésnek. Tendenciájának egyetemessége a jogfejlődés tanúsága szerint kodifikációs vagy quasi-kodifikációs megoldást jelent.

2.)	A RENDSZERSZEMLÉLETŰ MEGKÖZELÍTÉS TÖRTÉNETISÉGE
A 17. század a természettudományos világkép döntő győzelmét hozta a középkori skolasztikus felfogás felett. Ez a világkép a polgárság érdekeinek adekvát kifejeződését képezte. A gazdasági összetevők oldaláról közelítve ez nem volt más, mint a különféle struktúrák részrendszereinek egy egységes és mindent átfogóan összefüggő rendszer elemeiként való megszervezése. Az állambölcseleti, etikai és jogi értekezéseket egyaránt a more geometrico, az euklideszi geometria axiomatikus módszerével, fogalmi koherenciájával és következtetésbeli bizonyosságával építették fel. A gondolatilag strukturált természetjogok szintén axiomatikus formát vettek fel.
Lényegesen  általánosabb és maradandóbb történelmi érvénnyel szintén ez a rendszergondolat volt az, amely a francia polgári forradalmak a polgárság igényeit konszolidáltan kifejező kodifikációs művében a Code Civilben megjelent. A kodifikáció folyamata a forradalom különféle hullámait, politikai tendenciáit tükröző, letisztult, a forradalom konszolidálását segítő terméke volt. Kompromisszumot eredményező módon lehetségessé vált, hogy a forradalmak belső logikájából szükségképpen támadó illúziók és túlkapások nélkül, a kodifikációs mű gyakorlati jellegét tolják előtérbe. Hamarosan csaknem szakrális tisztelettel övezett szövegként, a francia polgári jog egyedüli és kizárólagos kifejeződéseként fogták fel. Ugyanakkor a társadalmi fejlődés reális szükségleteinek csak ideiglenesen felelhetett meg.
Egyfajta szélsőséget testesített meg. Egyfelől a liberálkapitalizmus adekvát jogalkalmazási mintája és ideológiája volt, mely Franciaországon kívül is, Európa szerte általános befogadást nyert, másfelől a szükségképpeni továbbfejlődés, a monopolizálódás követelményeinek már nem tudott megfelelni.
A gazdasági érdekek nyomán, a rögzített jog feloldását - az ún. szabad jogkutatás nevében - egy hasonlóan végletes, de ellenkező előjelű jogalkalmazási ideológia  keretei között megkezdte. A szabadjogi mozgalom hevülete a század első felére alábbhagyott, a  jogváltozás döntően nem kodifikációs úton, hanem átértelmezéssel, joggyakorlati adaptálással ment végbe, s a két szélsőség között egy közvetítő, polgári törvényesség-fogalmat eredményezett. A rendszerszemlélet nézőpontjából e változási folyamat úgy jellemezhető, hogy a kódex-rendszer zártságának abszolutizálását a szabadjogi mozgalomban a rendszer nyitottságának abszolutizálása váltotta fel. 

Napjaink jogalkalmazási modelljét változatlanul az a szemlélet jellemzi, amelyet eredetileg Max Weber (eredetileg az exegézis posztulátumaiként) fogalmazott meg: 
1.)	Egyetlen konkrét jogi döntés sem lehet más, mint valamilyen absztrakt jogtételnek konkrét „tényállásra” való „alkalmazása”.
2.)	Az érvényes absztrakt jogtételekből minden egyes konkrét tényállásra döntést kell találnunk a joglogika eszközével.
3.)	Az érvényes tárgyi jognak is jogtételek „hézagnélküli” rendszerének kell lennie; látensen ilyet kell tartalmaznia; vagy legalább is jogalkalmazás céljából ilyennek kell tekinteni azt.
4.)	Az, ami jogászilag racionálisan nem „konstruálható”, jogilag sem lehet releváns.
5.)	Az emberek társadalmi cselekvésének vagy jogtételek „alkalmazását”, „végrehajtását”, vagy pedig ellenkezőleg, azokkal szembeni „sértést” kell jelentenie.
Ennek a résznek a „megkoronázásaként” álljon itt Lukács György véleménye: a közvetítő részkomplexumok annál inkább tölthetik be funkcióikat, minél önállóbban domborítják ki specifikus különösségüket.

3.)	LEIBNIZ ÉS A JOGI RENDSZERKÉPZÉS KÉRDÉSE
a.)	az egyetemes matematikai módszer gondolata:
Leibniz célkitűzése arra irányult, hogy egyetemes nyelvet alakítson ki, és ennek érdekében létrehozzon egy ún. egyetemes karakterisztikumot (Characteristica universalis) és enciklopédiát (encyclopedia). Ezek szigorúan logikai bizonyítási rendben épültek volna fel. Rájött arra, hogy az alapfogalmak egyszerű kombinálásával minden lehetséges, azaz minden igaz ítélet kifejezhető. 
Az egyetemes nyelv eszméje a kombinatorika gondolatán épült fel. E nyelv az összes fogalom összes kapcsolatát, viszonyát magába foglalta és képletszerűen kifejezte volna. Előfeltételezte volna részben a fogalmak, részben az ismeretek teljes leltárának elkészítését. A cél az volt, hogy a természetes nyelvet ez a mesterséges nyelv váltsa fel. Ez a nyelv ugyanakkor szimbolikus lett volna, mert az elemeit képző fogalmaknak valóságos logikai képmását, a fogalmak rendszerében elfoglalt helyét és kapcsolatait tükrözte volna. 
A Characteristika ily módon az összes fogalom logikai láncolatának a megalkotását célozta. Az Encyclopaedia célja pedig e fogalmak feltárása volt, vagyis, hogy néhány alapfogalom meghatározásával és ezekre történő visszavezetéssel e fogalmakat egy a geometriai demonstrációra emlékeztető rendben kifejtse. Leibniz eljutott addig a felismerésig, hogy a matematikai gondolkodás végső soron nem más mint jelek kombinálásával végzett formulaalkotás, majd egy formulából a másikba való átmenet a formula átalakítása révén, meghatározott szabályok alapján történő behelyettesítésekkel. Leibniz szerint a gondolkodás hasonló szerkezetű miden tudománynál(?), mivel minden tudomány a viszonyok tudománya.
Leibniz gyakorlati célokat követett. Átalakította volna a viták világát. Ha viták merülnének fel, nem lenne többé szükség két filozófus között vitatkozásra, hanem csak két számolóra
Az elméletben egy sajátos ellentmondás szerepelt: a viták számolgatásra való visszavezetése, gépesítése csak immanens eredményre vezethet. Az ítéletgépben az alanyok és állítmányok igaz ítéletre vezető kombinációjának az összeállítását meg kell előznie a gép programozásának, így egyebek közt a nem  lehetséges kombinációk kiválasztásának is. Ennek pedig előfeltétele az egyetemes nyelv kialakítása. A problémamegoldás előfeltétele tehát nem más., mint maga a probléma kiküszöbölése, álproblémává tétele.

b.) a jogtudomány logikai felfogása:
Leibniz szerint a jogtudomány, erkölcsi kérdésekre alkalmazott logika. A logika diadalát hirdeti az ún. jogászi módszerekkel szemben. Pontonként kimutatta a megfeleléseket a logika és a jog kategóriái, ítélettípusai és következtetési formái között.
A dolgokban minden meghatározott, vagy a szükségszerűség geometrikus okai, vagy a legnagyobb tökéletesség erkölcsi okai által. Leibniz szerint a jogosultság és a kötelezettség - amely kölcsönös és egyidejű különböző alanyok között – ugyanazon alanynál általában kiegészítő jellegű, egymást kizáró kategóriák. Mivel a jogosultság és a kötelezettség csupán két lehetőséget jelent, a teljes szabályozáshoz szükséges, hogy ahol sem pozitív, sem tiltó szabály nincs, az közömbösként nyerjen elismerést. Tehát minden ami nem tiltott az szabad.
Leibniz szerint csupán egyetlen eszköz, az ítéletgép használható. Néhány általános szabály kombinálásával végtelen számú esetet a maga egyediségében előre látható és szabályozható. Lehetségesnek tekintette, hogy adott tényállások és jogkövetkezményeik változatait kiszámítsa és a kívánatos kombinációkat a törvényhozó számára kiválassza.

c.) a jogi rendszerképzés geometrikus víziója:
Az a gondolat, hogy a matematikai módszer egyetemes, a megismerés miden ágában közös látásmódot eredményezett. A jogtudomány is hasonlatossá vált a geometriához; a logika ágazatává vált. Acél a racionalista eszmény megvalósítása: a szigorúan logikai alapokra épülő jogi rendszer kialakítása. Leibniz eszméit a klasszikus római jog mítoszából vette. Olyan jogról álmodott, amely racionális, egyszerzőjű, személytelen és a végsőkig összefüggő és egyazon anyagból gyúrt. A római jog átvétele és élővé tétele Németországban a Corpus Iuris kódexében történt, minden hiányosságával, ellentmondásával, kétértelműségével együtt. 
Leibniz által célba vett reform az eredetinek vélt forrásokhoz való visszatérést jelentette. Kodifikációs törekvései elsősorban Juszinianus művének hozzáférhetővé tételét célozta. A szigorú logikai rendben véghez vitt axiomatizálás egyik hatása a rendkívüli szerkezeti leegyszerűsítésében ált.
Központi vonása az a törekvés, hogy a hazai, ill. a római jogot egy logikai következtetés keretében visszavezesse néhány általános alapelvre. Ez megadná a rendszer logikai axiómáit ill. lehetővé tenné az ítéletgép alkalmazását. Az ítéletgép biztosíthatja a lehetséges összes variáció közül a kívánatos változatok törvényhozói kiválasztását. 
Leibniz szerint a törvényeket eleve úgy kellene szövegezni, hogy a bíró értelmezés nélkül alkalmazza azokat. Az általa tervezett kódexet is csak kizárólagos jogforrásként tudta elképzelni. Szabályait tetszőlegesen kombinálhatónak gondolta, ugyanakkor kiterjesztő értelmezésüket tiltottnak ítélte. A kétséges eseteket császári döntés elé akarta vinni. A római ill. birodalmi német jogból levezetett alapelvekből ill. szabályokból felépített jogot néhány (legfeljebb három) táblán kívánta összefoglalni. Ezt euklideszi módszerrel kívánta felépíteni. Az alapfogalmak és a rendszerképzés szabályainak meghatározása után az axiómák megfogalmazása következett volna, majd ezekből a részletszabályok levezetése. Ez minden vitát olyan egyszerűen oldana meg, mint az analízis egy geometriai kérdést. Így a jogtudomány egyszer s mindenkorra bevégződne, ugyanakkor az esetleg felmerülő új esetek beiktatásával a gyűjtemény állandóan napra késsz lenne.

d.) a leibnizi gondolat csődje:
Az új logika arra irányult, hogy a jogtudományt mint olyat osztályozási gyakorlatra korlátozza. Jelentősebb deformációt okozott, hogy a valóságos helyett a jogtudomány figyelmét az elképzelhetőre fordította. olyan öntörvényű norma- és gondolat rendszereket hív életre, amelyek immár semmi közösséget sem mutatnak a tényekkel, tapasztalattal. Leibniznél a jog és a realitás eltávolodtak egymástól.

17. A megismerés korlátozottságából és a nyelv határozatlanságából adódó következmények

A jog, bármilyen mesterséges elemet is mutasson fel, alapjában véve természetes nyelv. Hiába különíti el a normatív használat, a természetes nyelv közegébe való beágyazódottságából ez nem emelheti ki. Nem szünteti meg alapvető tulajdonságát, szórtságát és bizonytalanságát. Þ A tények normatív nyelvi meghatározásában rejlő problematikát a nyelvben rejlő határozatlanság problémájaként fogalmazhatjuk meg, hiszen bármiféle következtetés, összefüggés és megállapítás biztonsága csakis „kellően pontos jelentés” esetén áll fenn, amikor az értelmezés már nincs jelen, bárminemű választás eleve kizárt.
Milyen a ténymeghatározás akkor, ha nem „egyszerű leíró”? Az értékelő terminusoknál kettős meg nem határozottság figyelhető meg: · a terminus meghatározása; · és a terminus nézőpontjából értékelendő tények körének a meghatározása egyaránt hiányzik. Bizonytalanságukat bizonyos irányokban csökkenthetjük ugyan, de meg nem szüntethetjük. Ha a bizonytalanság a terminus fokozatiságának köszönhető (pl.: fiatal – öreg; súlyos vagy könnyű testi sértés), közbenső terminusok közbeiktatása nem a bizonytalanságot csökkenti, hanem csupán a lehetséges határkérdéseket többszörözi.
A jogra vetítve kényszerű választás adódik:
1.)	vagy a pontosító meghatározásokat, sőt még a terminológiai alkalmazások egységesítését is el kell kerülnünk, nehogy az önálló bírói értékelés csorbításával vagy lehetetlenné tételével a konstrukció egészét használhatatlanná tegyük, 
2.)	vagy pedig a bizonytalanság kiiktatását kell véglegesen megkísérelnünk. Teljesen elviekben soha sem sikerülhet anélkül, hogy specifikus különbségek ne épülnének be a folyamatba.
A vállalt határozatlanság eseteiben kísért a kvantifikálás, vagyis a mennyiségi meghatározásokra történő visszavezetés igénye. Ezt az irodalom többnyire a garanciális törvényi szabályozás, így a nullum crimen sine lege és a nulla poena sine lege számos területe szabályozásának a feltételeként fogalmazza meg. A gyakorlatból tudjuk, az a visszavezetés csak igény marad, minthogy a bizonytalanságot a legjobb esetben is csak részlegesen mérsékelheti. A kvantifikált irányban a bizonytalanság lehetőségét a kvantifikáló terminusra áthelyezi ugyan, ám azon az el nem kerülhető áron, hogy minden egyéb nem – kvantifikált irányban viszont szükségképpen érintetlenül hagyja azt. Az analitikus jogelmélet így összegez: belátásunk, tapasztalatunk és ezektől folytonosan visszacsatoltan táplált rutinunk bármennyire azonosságot sugalljon is, mihelyt kérdésessé válik az, hogy valamely eset tényei valóban egy normatíve definiált tényállás esetei-e csupán a következő okfejtés szerint és mintájára érvelhetünk: az előbbi az utóbbihoz ’releváns’ tekintetében ’elégségesen’ hasonló”. Ebből a gondolatmenetből két meghatározás hiányzik: nem egyértelmű, hogy mit értünk releváns tekintetek kifejezésen és mi minősülhet olyannak, mint amelyről megállapíthatjuk, hogy elégségesen hasonló. Ilyen módon „a határeset bizonytalansága a fizetendő ár az általános osztályozó terminusok használatáért”. 
Ahogyan a tény és a jog látszólag különálló oldalait is egységben kell látnunk, úgy az ami van és amit akarunk csinálni vagy elérni is óhatatlanul egybefonódik. A bizonytalanság forrásvidéke kettős: „a tény viszonylagos nem tudása” és „a cél viszonylagos meghatározatlansága” oldalaiban kifejezhető. Ha azt a világot, amelyben élünk, a jellemvonások véges száma jellemezné, mi pedig mindezeket ismerhetnénk, úgy minden egyes lehetőségéről már előzetesen is rendelkezhetnénk. Ez utópia, ami fogalmilag is kizárt.
Nem csak arról van szó, hogy a tények egymástól elkülönültek-e, valamint hogy tőlünk független objektivitással rendelkeznek-e, továbbá hogy módunkban áll-e mindezek teljes katalógusát elkészíteni. Hanem egyúttal arról is, hogy e gondolati műveletekben mi a nyelv szerepe, és hogy mellőzhetetlensége milyen további instrumentális következményekkel jár.
A nyelv és a valóság közötti viszonyban a nyelv többes kötődésére és ezáltal meghatározott strukturális sajátosságára gondolunk, melyet híven idéz az alábbi paradoxon: „minél inkább pontosabbak a fogalmain, annál kevésbé képviselik a valóságot.” A választ a nyelv nyitott szerkezetűségében kereshetjük. Friedrich Waismann: „amikor egy fogalmat bevezetünk, a bevezetéssel mindig adott irányokba korlátozzuk […]. Olyan irányokban, amik jelen szükségleteinket kielégítik […]. 

Mind e közben gyakran nem tudatosítjuk eléggé, hogy mindig vannak más irányok is, melyekben a fogalmat nem definiáltuk  […]. Abszolút pontossággal […] a fogalom meg nem határozható.”

A normaszövegben nyelvileg rögzített tényállásjelnek, mint instrumentális gondolati konstrukciónak történő normatív megfeleltetésről van szó. E tényállásjel akár a felismerhetetlenségig is elszakadhat a jogalkotást eredetileg megalapozó megfontolásoktól, mégpedig anélkül, hogy változtatna a szabályozás funkcionalitásán. 
Az ilyen nyelvi közegben, a csupán megközelítőleges meghatározások általi meghatározás értelmében valamelyes alternativitásra lehetőség mindig adódik. Ez magyarázza, hogy a logika ugyan a jogi okfejtésben minden ponton jelen van, de nem mint előzetesen késszen álló tételekből adódó következtetések, hanem úgy mint maguk e tételek kialakítása ellenőrzésének eszköze.
A választás logikája arra hivatott, hogy a szabály politikáját a szabály értelmezésének megfeleltesse, mégpedig racionalisztikusan igazolható módon – egy olyan szemléleti keretbe foglaltan, amelyben a „politika” szinonimájaként a „cél” szerepel.
Következtetésképpen mindaz, ami a döntéshozónál a tényekkel és a tények fogalmi minősítésével történő szembesülésbe megismerésszerű és fogalmiság tisztázó jellegű,  a normatív alárendelésben feloldódik. Egy angol bíró például így fakadt ki:  „Nem kéne, hogy a bíróságainkat olyan ásatag, skolasztikus kérdések zavarba ejtsék, mint az, hogy hol is kezdődik és hol végződik a ló farka. Önök csupán egyre kötelezettek, arra, hogy valamikor majd kimondják: ’Ez a ló farka!’”.

18. Vajon tételezések rendszeréből áll-e a jog?

A jog modelljei.
Ideologikus modell szerint:
„A jog hatáskörrel rendelkező állami szerve meghatározott szabályokat követő eljárásának a terméke.  Tehát az a jog, amit meghatározott szervek meghatározott módon hoznak.”
Ennek a modellnek számos hiányossága van.  A jog minősíthet bármely testületet megfelelő hatáskörrel rendelkezőnek.  Ez azt jelenti, hogy a jogot önmaga által határozzuk meg.
A modell másik hiányossága, hogy csak az írásban rögzített szövegre van tekintettel.  Nem felel meg a valóságnak, ez csak a normatív követelmények kivetítése, vágyak megfogalmazása.  A nyugati jogi kultúrákban azonban az ideologikus modellnek meghatározó szerepe van, attól függ mit kell az elméletben jognak tekinteni és így akkor is megerősítést nyer ha kiderül utópisztikussága.
A jog valóságos modellje azt mondja, bármiféle normatív követelmény kielégítése mást eredményez, mint ahogy az az ideologikus modellből következne.  Vagyis a valóság eltér ideologikus másától.
Hol lehet a jog körvonalait megvonni?
A formális tételezésből (FT) kell kiindulni, holott az nincs abban a helyzetben, hogy a jogot meghatározza; társadalmi összefüggései figyelmen kívül hagyásával.

A jog társadalmi összefüggései
Szemantikai értelemben a jogrendszer (JR) a formális tételezésekből és abból a társadalmi környezetből (TK) tevődik össze, amelybe a formális tételezések ágyazódnak.
JR=FT+TK1
Társadalomontológiai értelemben a tényszerűség önmagában nem azonosítható bármely jelenség összességével.  
Pl.: A hatalmat és a jogot kényszer támogatja, az erőszak alkalmazás lehetősége.  (Átlagesetben sem a kényszer tényleges jelenléte, sem konkrét alkalmazása nem szükséges, inkább a kényszerrel történő folyamatosan megújuló fenyegetés az a mi hat.)  Tehát a kényszerhez történő folyamodásnak lehetősége az ami a jog általános érvényesülését biztosítja.  Vagy a kérdéses jogrendszer társadalmilag elfogadott jelentése dönti el, van-e jogi lehetőség valami elméleti léteznek a valóságossá tételére.  Ez a jog társadalmi környezetének (TK2) függvénye.  Társadalmi környezeten a politikai erők, hatalmi viszonyok összessége értendő, amelyek az adott társadalomban befolyással rendelkeznek.  Ezen erők játszanak szerepet abban, hogy a formális tételezések társadalmilag nyilvánvalóként jelenjenek meg,  a kérdéses jogrendszer működésében hajtóerőként és felelős tényezőként szerepelnek.  Az elmélet ezt a tényleges működést jogi rendszernek (JIR) nevezi.
JIR=JR+TK2

Hagyományos és társadalomontológiai megközelítés
Ronald Dworkin: Szabályok rendszeréből áll-e a jog?  A jog több mint csupán szabályok halmaza.
Hagyományos jogtudományi megközelítés alatt atz kell érteni, hogy:
A jog önmagával azonos jelenség, önmagában és önmaga által meghatározható.
Létezik egy határvonal, a jogon kívüli és a jogon belüli elkülöníthető.
A kérdés az marad, hogyan hidalható át a hatályos jog formális tételezései input és a gyakorlatilag nyert hatósági döntés output közötti szakadék?
Társadalomontológiai megközelítés szerint: a jog történelmi kontinuum, önmagát határozza meg tényleges társadalmi gyakorlatán keresztül.
A jogon kívüli és a jogon belüli megkülönböztetésekor konkrét elhatároló vonalról nem beszélhetünk. A logikai levezetés igényét olyan társadalomontológiai rekonstrukcióval kell helyettesíteni, amely minden tényezővel számol.  Tárgyiasult formájában (jogrendszerként) és gyakorlati eszközként való felhasználásában (jogi rendszerként) a jog társadalmilag értelmezhető jelentése csupán konkrét társadalmi környezetében nyilvánulhat meg.

A jog és jellemzői
A jog történelmi kontinuum, mely szakadatlan mozgásban van.  Mivel ama társadalmi környezet nélkül, amely értelmezhetővé teszi (TK1) és működteti (TK2), semmiféle valóságos léttel nem rendelkezik, társadalmi környezete folytonos változásával a jog is szüntelenül változik még akkor is, ha formális tételezésében kimutathatóan nincs változás.   A jog nyitott rendszer, zárt rendszerként csak történelmi fejlődésének a megértése és rekonstruálása keretében értelmezhető.  
Mivel a jog legalább két forrásból tevődik össze (formális tételezések és társadalmi környezet) ha ezek bármelyike megváltozik maga a jog is változik.  Tehát magáért a jogért való küzdelem végigharcolható a jog formális tételezéseinek megváltoztatásával de úgy is, hogy a jog társadalmi környezetét módosítjuk.  E két alternatíva bármelyike egyformán alkalmas a cél elérésére.  (Célunk leghatékonyabban a kettő egyidejű alkalmazásával érhető el.)  
A jog folyamatszerűsége megfordíthatatlan.  Bármely tételezés könnyen hatályon kívül helyezhető azonban a jog formális tételezése mégis olyan mélyen ágyazódik bele a társadalmi környezetbe, hogy nyomtalanul nem emelhető ki.  Maradandó hatása bizonyos mértékig elkerülhetetlen.  
A jog nem egyszerűen szabályok összessége, de nem is tételezések összessége.  Ott helyezkedik el, ahol a hagyományos jogtudományi kutatás és a társadalomtudományok találkoznak. 

19. Autopesis és a jog bírói újraértelmezése

Varela és Maturana természettudósok egy módszertani gondolatra bukkantak a molekuláris sejtbiológia körében, a sejt reprodukciójának vizsgálata kapcsán. Vizsgálódásuk tárgya: mi megy végbe a sejtben, amikor újratermelődik. A folyamat rendszerszerűen megy végbe már az egyedi sejt esetében is. Akár belülről zárt rendszerként próbálták a magyarázatot, melyben egy mindenkor készen kapott kód szerint változhatatlanul megy végbe az új sejt termelődése, akár nyitott rendszerfelfogással kísérleteztek, melynek értelmében a környzet alakította magát a megújulás folyamatát, a voltaképpeni válasz kisiklott kezei közül. Megoldást számukra a rendszerszerűség új látásmódja hozott. Úgy találták, hogy egyetlen biztos fogódzónak csak a reprodukciónak a megtörténtét tekinthetjük, ami viszont ezen belül zajlik, az teljesen öntörvényű, önalkotó, önmagára vonatkozó és önmagára vonatkoztatott, hiszen a reprodukció közegét, határait, belső törvényszerűségeit és módját maga a rendszer, működése közben és által határozza meg. A rendszer tehát folyamatos kapcsolatban áll a külvilággal, melynek során létrehozza saját újratermelődése feltételeit, ismételten meghatározza mozgása határait, és végül összetevőivel egyesíti önmagát is. Az újdonság az, hogy az önteremtés távolról sem ismeretelméletileg értelmezhető űrről tanuskodik. Mindaz ami a reprodukció során lezajlik esetről esetre maga rendszer hozza létre.
Autopoesis ez – ’önteremtés’ - a rendszer önmaga jövőjében saját önreprodukciója kereteit hozza létre, szükségképpen újratermeli önmagával való azonosságait. Az emberi megismerés és társadalmi cselekvés folyamatainak a megértésében az autopoesis üzenete módszertani megújulásra ösztönöz, azt sugallja, hogy előre beépített törvényektől, és rögzített pályáktól mentes társadalmainkban hosszú távon megbízhatunk..
Luhmann német szociológus társadalomelméletében az autopoesis úgy jelenik meg, mint egy-egy társadalmi rendszer eredendő kettőssége a normatív zártság és a kognitív, vagyis megismerésre irányuló nyitottság egyidejű szorításában. Zártsága biztosítja a rendszer reproduktív folyamatainak önazonosságát, nyitottsága lehetővé teszi, hogy minden más társadalmi rendszerrel egyidejűleg kommunikálva a társadalmi összegészben alkalmas módon funkcionáljon. Ilyen módon a mindenkori rendszerszerű szerveződés (kognitív) nyitottsága adja létének az értelmét, míg (normatív) zártsága biztosítja létének a kereteit, azzal, hogy a mindenkori társadalmi össz-egész társadalmi alrendszerek halmazaira bontja szét, amelyek funkcionálisan elkülönülnek egymástól, miközben mégis együttműködnek egymással. Az autopoesis nem lezárja, mintegy kodifikálja a társadalmi össz-egész belső tagozódását, hanem éppen egymással versengő pályák sokaságát hozza létre benne. Luhmann autopoetikus elméletének egyik újdonsága az, hogy a rendszerzárás momentumától eredezteti a társadalomnak alrendszerekre történő differenciálódását. Telitalálata, hogy jogi jelenségben, a jogműködésben kereste az autopoetikus önszervező folyamatok mesterpéldáját. A jognál tűnik a legszélesebben szemünkben a valóságos feszülés, egyfelől a normatív zártság, másfelől az információkra nyitottság között. A jog nem más, mint formalizált kultúra, a normatív zártság, ezért a kultúrának mellőzhetetlen előfeltétele. Ugyanakkor információra való nyitottsága sem szorulhat háttérbe. Mit kell a jogban normatív zártságon érteni. A jog normatív várakozásokból tevődik össze és formai követelményei a jog saját beteljesedési rendszerén keresztül jutnak érvényre. A formalizálás és a logizálás azonban a deduktív szillogizmus a normatív alárendelés képében hiába teremti meg a maga formállogikai kifejezését, győzelme pirruszi marad, mert a jogalkalmazás diszkrepanciái formájában visszatérnek majd az elfojtottnak hitt régi feszülések egyfelől a normatív várakozás, másfelől pedig az ügy érdemét illető társadalmi követelmények között. 
A jogalkalmazási folyamat természetét illetően két egymással szembefutó felfogás létezik.  Az egyik szerint a jogalkalmazási folyamat eredménye, a döntés a tények és a jogi szövegek által teljesen meghatározott.  A másik szerint a döntés oly módon újszerű, hogy a nem áll közvetlen összefüggésben sem a tényekkel sem a jogi szövegekkel.  (Mechanikus joggyakorlat – Szabadjog)  
A jog alkalmazásának minden egyes aktusa egyúttal a jog alkotásának is bizonyul.  Az alkotó jelleg a tételes jog által adott keret kitöltésében nyilvánul meg.  A jogi tevékenység specifikuma abban rejlik, hogy a jogi tevékenység konstitutív jelentőségű.  Az alkotó jelleg a tételes jog által adott keret kitöltésében nyilvánul meg.  A jogi tevékenység specifikuma abban rejlik, hogy a jogi tevékenység konstitutív jelentőségű   a tények és normák a jog számára csak annyiban léteznek, amennyiben jogi aktusban állapítják meg őket, és nincs arra garancia, hogy a jogi tevékenység során tett megállapítások bármilyen jogon kívüli értékelésnek (pl. igazság) megfelelnek; max további eljáráshoz, felülvizsgálathoz teremthet alapot.
Az jogi ami belűről válik belső jogivá: tehát annak van jogi minősége ami a jogon belül van, jogon belüli csak az lehet, amit maga tételez a jog, ez külső aktussal nem helyettesíthető, a jog folyamatként is belűről vezérelt.
Mivel mi történik amikor valamit jogi tényként megállapítunk?
A normatív szférát valamilyen emberi magatartás hordozhatja.  Már a fejlődés alacsony fokán kialakulhat valamiféle instrumentális normativitás, jelhordozó magatartás ritualizálása.  A normativitás a voltaképpeni üzenetet, a jelentét illeti.  Ám a jel és jelentés kapcsolata mesterséges, tetszőleges megállapodáson alapul.  Jelentés önmagában nem létezik.  Meghatározása folyamat, elvont általánosságban nem létezik csak aktuálisan azáltal, hogy aktualizáljuk. 
A tény viszont, úgy tűnik attól függetlenül fennáll, hogy bárki megállapítja-e vagy sem.  Ámde akkor amikor egy ténynek jogi tényként való fennállását normatív folyamat megállapítja, mégsem a valóságról tesz kijelentést.  Normatíve rögzíti: a normatív folyamat számára a kérdéses tény fennállása adott.  A ténymegállapítás a maga normatív státusát azzal nyeri el, hogy megállapították, annak rendje s módja szerint lezajlott a művelet amit a rend jogi ténymegállapításnak ismer el.  Az a kérdés, hogy valóságos tények fennforognak-e, legfeljebb tartalmi követelmény.  
A tény és jelentés konstituálás procedurális gyakorlata feltételezi, hogy ezek az eljárások valamiféle egységbe szerveződjenek.  Mivel nincs a normatív szférán kívül létező egység mely a normatív szférába rendezést elvégezhetné, csakis olyan egység gondolható el, amelyet a szóban forgó eljárások maguk hoznak létre, a rendszer számára a rendszeren belül létesítik a tényeket.  E rendszer a rendszeren belül a rendszerre történő hivatkozással a rendszerre történő majdani hivatkozások számára létrehozott azaz ön-referenciális.  Ön-referencialitással az egység azáltal jön létre, hogy a normatív rend nevében eljáró szerv a normatív rend normáira történő hivatkozással önmagát minősíti.  Az idő függvényében egy rendkívül összetett szövevényében specifikus önszerveződés jön létre.  A jogrendszerben ugyanis bárminemű relevanciával csupán azok a viszonyok rendelkezhetnek, amik ennek a rendszernek az eljárásain keresztül hozattak létre.
A jogi rendszert olyan egészként kell felfognunk, amely a társadalmi összkomplexus összmozgásában mindenkor szüntelenül újratermelődik.  Olyan rendszer ez, amelynek egyedi összetevői a rendszernek ezen összetevők általi folyamatos önreprodukciójában létezik.  Ez nem más mint önszervezéssel megvalósuló önszabályozó önreprodukció, vagyis maga az autopoiesis.  A fogalmat megalkotó chilei sejtbiológus meghatározásában: Ezek a rendszerek melyek visszatérően, kölcsönhatásaikon keresztül hozzák létre és működtetik azt a közeget, amely létrehozza őket, és létezésük terében kialakítják e közeg határait mint olyan összetevőket, amelyek e közeg létrejöttében és működésében részt vesznek.
Ennek megfelelően a jogi rendszer olyan dinamikus társadalmi folyamatként fogható fel, melynek tekintetében a csakis önmagának az önmagára való hivatkozás gyakorlatán keresztül történő újratermelődése látható előre, miközben határai és összetevői, magában a reprodukciós folyamatban határozódik meg.

II. TÉTELCSOPORT

20. Modern államiság és modern formális jog

1.1. Az osztályozás mint logikai és mint társadalomtudományi eljárás
Az osztályozás, mint gondolkodási művelet lehet problémamentes, de nem az, ha bonyolult jelenségeket kell osztályozni. A társadalmi jelenségek eleve bonyolultak, összetettek, és ez a tulajdonságuk folyamatosan fokozódik (Lukács György: társadalmiasodás).
Az előbbiek az államra és a jogra fokozottan igazak. Állam és jog nem csupán társadalmi objektivációk hagyományait és a mögöttük rejlő ideológiákat fogják át, hanem egyben a társadalmi hatalom és erőszakgyakorlás intézményesült formái is, s ez a jellemzőjük történetileg állandóan új formát ölt, egyre átfogóbbá válik.

1.2. Az állam és jogi berendezkedések tipológiája
Az állam és jog alkalmas arra, hogy bemutassuk, milyen nehéz a társadalmi jelenségek osztályozása.
A marxista irodalom hangsúlyozza, hogy állam és jog szorosan egymásba kapcsolódó jelenség. Ugyanakkor állam és jog eszközjellegű képződmény, létük értelme a társadalmi lét szervezése, megfelelő keretek közé szorítása. Mindkettő funkcionálisan összekapcsolódik, ez azonban nem zárja ki, sőt feltételezi viszonylagos önállóságukat, és egyediségüket.
A kérdés az, hogy egységük és viszonylagos különneműségük tükröződik-e a tipizálás során?
Kívülről vizsgálva adható az államra és jogra az egyetlen közös osztályozás, amely azonban eszközjellegüket nem veszi figyelembe. Az államtípus és jogtípus fogalmaiban kifejeződő csoportosítás szerint állam és jog lehet: rabszolgatartó, feudális, kapitalista és szocialista (történelmi szemléletű osztályozás). Ez azon társadalmi erők szerinti tipizálás, amelyek kezében a hatalom összpontosul. A csoportosítás következetes és kielégítő abból a szempontból, hogy az állam és jog történeti egységét érvényesítő párhuzamosságot kifejezi, ugyanakkor nem specifikus magára a jogra és államra, nem tükrözi sajátos kapcsolatukat és eszközjellegüket.
Belülről vizsgálva, az eszközjellegű tulajdonságok alapján csoportosítva:
-	az államforma lehet
-	parlamentáris és autokratikus (a szabad versenyes kapitalizmusban)
-	prezidenciális és totális (a monopolkapitalizmusban)
-	a jogcsalád lehet
-	kontinentális és angolszász
-	távol-keleti, szakrális és törzsi
Ez a tipológia már több tekintetben problematikus, egyrészt semmiféle párhuzamosságot vagy rokonságot nem mutat, és ezzel szétszakítja az állam és a jog belső egységét, másrészt nem azonos alapon osztályoz, ezért a két csoportosítás (államforma-jogcsalád) egymástól független, nem lehet őket egymásra vetíteni, hogy kiegészíthessék egymást.
Ha ezt a tipológiát végiggondoljuk, arra a következtetésre jutunk, hogy állam és jog történeti egysége csak absztrakció, amelynek konkretizálása csak hatalmas történelmi távlatokban történhet meg.
Az államforma és jogcsalád kategóriái csak annyiban egységesek, hogy az instrumentális, technikai jellegre koncentrálnak, és hogy az intézményi megjelenést és a gyakorlati működést egyaránt bemutatják.
Ezen túlmenően azonban jelentős különbségek vannak, mint a következő példa is mutatja:
•	az államforma államtípusra jellemző, azzal együtt változik, sőt néha azonos államtípuson belül is a politikai rezsim változása államforma változást is eredményezhet (lásd Napóleon utáni 50 év a franciáknál)
•	a jogcsalád ezzel szemben átörökítődik, hagyományszerű, a jogászképzés folytonosságot mutat eltérő államtípusokon belül is, és a politikában, vagy az állam- és jogtípusban bekövetkezett változások sem vezetnek feltétlenül jogcsalád-váltáshoz
Varga Csaba megállapítja: „az állam- és jogtípusnak a marxista tudományosságban kizárólagosnak vélt kategóriája nem ad elégséges alapot a különféle állami és jogi berendezkedések átfogó, teljes, egymással is összefüggő jellemzésére”.
Majd felveti a kérdést: vajon a fogalmi különválasztás, melynek alapja marxi-engelsi gondolat, jelent-e majd új szempontot a tipizálás során.

1.3 Modern állam és modern formális jog: összefüggések és fejődési alternatívák
Európában az abszolút monarchiák időszakában következett be az állam és a jog fejlődésében a berendezkedés jellegének, a felépülés és működés technikájának változása.
A modern államiság és a modern formális jog létrejötte és összetett kapcsolat- és hatásrendszerének felismerése korunk egész társadalomtudományi gondolkodására rányomta bélyegét. A modern állam jelenségének vizsgálata elengedhetetlen az elmúlt évszázadok történelmének megértéséhez. A felvilágosult abszolutizmustól a magát szocialistának nevező állam között sokféle formáció jött létre. Milyen is a modern államiság és a modern formális jog?
A modern államiság és a modern formális jog jellemzői (néhány elvet kiemelve)
•	hivatásszerűen képzett és hivatali előmeneteli rendben foglalkoztatott szakemberek munkájára alapozott bürokratikus szervezés, melynek tartalmát és formáit
•	előre meghatározott és rögzített formális szabályok és eljárások rendszere irányítja
•	a hivatali magatartást inkább a szabálykonformizmus, semmint a célmegvalósításra irányuló magatartás jellemzi,
•	olyan formális gondolkodástól, szemlélettől áthatva, melyben az eljárás milyensége fontosabb az eredménynél.
A modern államiság és a modern formális jog az egyetemes állam. és jogfejlődés kései terméke. Aktualitását az adja, hogy mára, úgy tűnik fejlődése végpontjára érkezett, és a diszfunkciók kiküszöbölése érdekében új intézményi megoldást, új berendezkedést kellene találni.
Megoldási javaslatok
-	vannak akik az angolszász jogba a jogalkalmazás során kétszintű igazolási eljárást javasolnak bevezetni
•	a döntés egy előzetesen tételezett szabálynak megfelel
•	a hivatkozott szabály az ügyben a hasznosság elvének konkrétan megfelel
-	mások szerint a skandináv jog talaján a nyílt vita lenne a járható út: a döntés optimális változatát nyílt vitában alakítanák ki, mely a társadalmi-gazdasági tényeket, és a közvéleményt tükrözné. A végső döntés az előbbinek az érvényes joggal való összevetése után születne.
A két javaslat lényegi vonása a modern formális jog meghaladása, egyiknél sem elég már a tisztán jogi igazolás.
A tipológiai vizsgálódás állam és a modern formális jog összehasonlító fejlődéstörténeti elemzése során különbséget tesz:
-	a szokásjog, a bürokratikus szabályozó jog és a jogrendet teremtő jog között
-	a prebürokratikus szervezés (és represszív jog), a bürokratikus szervezés (és autonóm jog), valamint a posztbürokratikus szervezés (és társadalmilag felelős jog) A középső tag a modern formák jogi jellegzetességeit hordozza, a 3. tag ennek meghaladása, egyfajta ideáltípus.
" Ez a probléma a szocializmusban is megjelenik, és úgy jelentkezik, hogy a jogra jellemző szabályorientált gondolkodást (szemben a célorientálttal) átvették más társadalmi politikai szervezetek is, ami egyértelmű visszafejlődés, és diszfunkciókat okoz."
Mindenesetre kiutat kell találni a helyzetből, mert a modern jog diszfunkcionalitást mutat.
Cél: a modern formális jog megszüntetve megőrzés mozzanatát is magában foglaló dialektikus meghaladása. Azaz a jognak egy olyan rendszerben történő újraépítése, amely minden jogi döntést illetően lehetővé teszi az érdekek és a döntési felelősség konkretizálását, ezáltal tartalmat adva a törvényesség fogalmának a mindenkori konkrét társadalmi-gazdasági igénynek megfelelően.

A modern államiság által létrehozott modern, formális jog kettős irányú fejlődésen keresztül halad.
Egyrészt a hangsúly az érvényesség és törvényesség által a jog, mint szövegként való megjelenésén van, ezáltal előtérbe kerül a formalitás, de ez torzulást is eredményez: a jog élő mivolta helyébe a szöveg kerül, a jog így elszakad a társadalomtól és képtelenné válik arra, hogy az új kihívásokra válaszoljon. Fenyegető kihívások pedig érték a jogot, gondoljunk a nemzetiszocialista Németországra. Itt felmerül a kérdés, vajon tetszőleges hatalmat hordozhat-e magában a jog?
A probléma a jog szélsőséges instrumentalizálása. 
Így a jog csak felülről változtatható, a társadalmi kihívásokra nem reagál.
Vannak reformprogramokat felvállaló társadalmak, amelyek a változásokat mesterséges úton, kényszer bevetésével intézményesítik. Ez akkut formában jelentkezik Kelet-Közép-Európában is, ennek eredménye azonban kudarc. 
A hatalom a jogot tetszőlegesen formálhatja, így a társadalmat is. A jog így egyenlővé válik a hatalmi szándékkal.
De! A fent leírtak korlátja lehet a jogi kultúra, amely keretet szab az uralkodó akaratnak.
A jogi kultúra utal a társadalom általános kultúrájára. 
A jogi kultúrának a jogra kell támaszkodnia. A jogot tetszés szerinti hatalommal rövid távon fel lehet használni, ennek ára azonban a jog társadalmi hitelvesztése lesz, a jogi kultúra lezüllése, a jog játékszerré válása lesz.  A megoldás, hogy meginduljanak a jogi kultúrát középpontba helyező kutatások.

21. Fogalomképzés a jogtudományban

1. A jogtudomány tárgyának és módszertanának sajátszerűsége, dogmatikai és szociologikus megközelítése
Bevezetés
A jogtudományi fogalomképzés módszertana a jogtudományi kutatás módszertanát követi. A módszertant a kutatási tárgy objektív tulajdonságai határozzák meg, s a jogtudományi vizsgálódás szempontjából a valóság megkettőződött valóságként jelenik meg.
A jogtudomány tárgyának sajátszerűsége
A jogtudomány tárgya:
-	a jogrendszer : jogi normák, intézmények zárt rendszerévé szerveződő, normatív szövegben rögzített halmaza
-	és a társadalmi valóság : a jogrendszer életének színtere, ez határozza meg a jogrendszer keletkezését, gyakorlati létét
A jog alkalmas a társadalmi valóság befolyásolására, viszont alapvetően a társadalmi valóság határozza meg a jogot. Ezért a jog másodlagos, vagyis: egy sajátos megkettőződés eredményeként létrejövő valóság.
A jog a társadalmi folyamtokban hol ok, hol pedig okozat. Maga is társadalmi valóság, annak ellenére, hogy a jogi normára az jellemző, hogy "léttel bírónak gondolunk valamit, ami még nem valóságos" (Hegel).
Varga Csaba rámutat, hogy ily módon a normatív elem és a valóságelem között nincs ellentét, mert mindkettőt a tényleges társadalmi gyakorlat alakítja. Ugyanakkor a Sein és Sollen eme dialektikus azonossága magában hordja a dialektikus ellentét lehetőségét is. Ugyanis ha igaznak fogadjuk el Peschka Vilmos állítását, miszerint „az általános és legtágabban felfogott Sein (...) Sollenként áll az emberrel szemben”, akkor ebből az következik – Varga Csaba szerint – hogy a legyen maga is létként jelenik meg.
Tehát mind a jogi legyen (a norma-formában rögzített jog), mind a jogi lét (az előbbi gyakorlati megvalósulása) a társadalmi valóság összetevői, melyek dialektikus viszonyban állnak egymással és a társadalmi valóság egyéb összetevőivel.
Emiatt a fenti összetartozó jelenségek vizsgálata, csak egyes oldalaik megkülönböztetését jelenti, azaz pl. a jogrendszer írásban rögzített formájának (law in books) és a gyakorlatnak (law in action) valamint az egyéb társadalmi valóságnak a megkülönböztetése.
A jogtudomány módszertanának sajátszerűsége
A jogtudomány módszertani sokrétűségét a jog összetettsége idézi elő. A jogtudományi vizsgálódás számára a jog és a társadalmi valóság szerves összefüggésben álló ismerettárgyak. A jog vizsgálata önmagában nem vezet társadalomtudományi értékű eredményekre, s a társadalmi valóság jogot figyelmen kívül hagyó elemzése a jogtudomány szempontjából értelmetlen. A jogtudományi kutatómunka kettős irányú:
1. Pozitivisztikus vagy dogmatikai megközelítés: a jog, mint fogalom- és tételrendszer, mint jelentések rendszerének vizsgálata, a jogrendszerek összehasonlítása.
2. Szociológiai megközelítés: a jog és társadalomi valóság közötti funkcionális okozati kapcsolatok, valamint a jogi rendezéstől érintett társadalmi valóság vizsgálata. Csak ez a módszer biztosíthatja a jogtudományi kutatások valóban társadalomtudományi jellegét.
3. Összehasonlító módszer: a jog dogmatikai és szociológiai megközelítésének sajátos ötvözete. Különböző jogrendszerek normáinak, tételeinek az összevetése, ezek társadalmi megvalósulásának összevetése.
4. Értékelés: értékítéletek megfogalmazása
-	rendszertanilag relativizált értékelés: normák közötti ellentmondás-mentesség (a dogmatikai elemzésre jellemző értékelés)
-	instrumentálisan relativizált értékelés: normakibocsátás szükségességének, szerepének utilitárius értékelése (a szociológiai kutatáshoz kapcs.)
A döntő mindkét esetben az, hogy az értékek is a társadalmi valóság részei, a társadalmi viszonyok specifikus kifejeződései. Ebből következik, hogy a szociológiai elemzésnek része az értékelés is.
A végkövetkeztetés az, hogy a kutatási módszertan összetettsége az ismerettárgy (jog és valóság) kettős jellegének megfelelő dualizmus. Ez a dualizmus azonban nem ellentétet, hanem egymásmellettiséget jelent, mivel a két módszer (a dogmatikai és a szociológiai) egymásra van utalva, egymás nélkül terméketlenek.

2. Jogelméleti alapfogalmak: jog, jogi normativitás és joghézag
A jog fogalma
A jog meghatározását érintő évszázados viták során kiderült, hogy nincs és nem is várható egységes álláspont arra nézve, hogy a meghatározás milyen kritériumokhoz igazodjon.
Kant megfogalmazásának parafrázisa (átfogalmazása): „közülünk azok, akik tanultak alázatosságot, lemondtak már a kísérletről, hogy definiálják a jogot”.
A kritériumokkal kapcsolatban a pozitivista illetve a szociológiai megközelítésnek megfelelően két kérdés merül fel: egyrészt, hogy mi a jelentősége annak, hogy a normát az alkotmányosan felhatalmazott szerv az alkotmányos formának megfelelően hozza-e létre vagy sem, másrészt, hogy mi a jelentősége annak, hogy érvényesül-e egy jogi norma a valóságban, vagy sem?
Két megközelítést ismertetünk:
1)	A jog fogalmának meghatározása a dogmatikus módszer szerint:  A tételes jog követelményrendszerére tekintettel jognak minősül minden olyan aktus, amit megfelelő szerv megfelelő formában bocsátott ki, függetlenül érvényesülésétől. Kritériuma a szabályszerűség.
2)	Szociológiai módszer: A jog fogalmi meghatározása a társadalmi valóság oldaláról történik. Jog minden olyan aktus, ami állami kényszer által érvényesül függetlenül attól, hogy szabályszerűen bocsátották-e ki, így kritériuma az érvényesülés.
Minden társadalomban léteznek normák, amelyek:
-	szabályosan lettek kibocsátva, de nem érvényesülnek
-	ugyan nem szabályosan lettek kibocsátva, mégis érvényesülnek
-	szabályosan lettek kibocsátva és érvényesülnek.
Az első két kategóriából következik, hogy a jogfogalmak tartalma és terjedelme elvileg eltér egymástól. A dogmatikai és szociológiai értelemben felfogott jog egymással nem azonos, két különböző ismerettárgy, amit önállóan kell meghatároznunk és vizsgálnunk.
A probléma mögött a jog összetettsége rejlik. Ahhoz ugyanis, hogy a normarendszer jogiként ne csak legyenként létezzék, hanem a lét részévé válva befolyásolja a valós folyamatokat két dolog kell:
1.	a normarendszer elnyerje a jogi érvényesség minősítését
2.	ilyen minőségben érvényesüljön a társadalmi valóságban
Tehát a jogiként való létezés két mellőzhetetlen feltétele a szabályszerű kibocsátás és a tényleges érvényesülés.
Mivel a társadalmi jelenségek állandóan változnak, léteznek olyanok, melyek épp a jogivá válás, és olyanok, melyek a nem jogivá válás folyamatát mutatják. A folyamatban rögzíthető az a pont, amikor a jelenség már joggá, ill. nem joggá vált. A dogmatikai jogfogalom ezt a pontot az, ami társadalmilag még nem elég a joggá váláshoz, a szociológiainál az, ami formai okból nem elégséges.
Azon jelenségek köre, amelyek jognak csak feltételesen, ilyen vagy olyan értelemben, vagy tulajdonságuknál fogva minősülnek, nem változatlan a határvonalak időben, térben változó képet mutatnak.
A jog általános fogalmának kialakítása csak a dogmatikai és a szociológiai módszer szintézise révén érhető el, úgy ha ezeket párhuzamosan elismerve egy egységes szemlélet részeivé tesszük.

Ld. 1. Melléklet 

A jogi normativitás fogalma
A jog normativitása jognak, mint legyen jellegű objektivációnak a specifikumát jelenti. A normativitás a jog szükségképpeni jegye, tényleges összetevője, meghatározásakor hasonló problémák merülnek fel, mint a joggal kapcsolatban. Pozitivisztikus nézőpontból rendszeren belüliséget jelent. A normativitással rendelkező norma a normatív jogrendszer részét képezi, azaz a jogrendszer által meghatározott feltételeknek megfelelően bocsátották ki, ennélfogva érvényes és hatályos, tehát normatív. Ettől meg kell különböztetni a szociológiai normativitást, azaz a normának a jogrendszer részeként való tényleges társadalmi funkcionálását.
A fentieknek megfelelően létezik olyan norma amely dogmatikailag normatív, de szociológiailag nem és fordítva. Mindez nem érinti azt a követelményt, hogy a gyakorlatban a dogmatikai és a szociológiai normativitásnak össze kell kapcsolódnia.
A joghézag fogalma
Azt a helyzetet, amikor a jog nem ad választ egy kérdésre (holott kellene) joghézagnak nevezzük. Fogalmát egyesek a tételes jog követelményrendszerére figyelemmel alakítják ki, míg mások a társadalmi valóságban rendezést igénylő viszonyok köréből kiindulva határozzák meg, és a jogi követelményeknek annyiban tulajdonítanak jelentőséget, hogy a hézagot a jogalkalmazó által kitölthetőnek tartják-e, vagy sem. A két megközelítés eredményeként nyert fogalom nem esik egybe, az utóbbi szélesebb, és az előbbinek nagy részét magába foglalja. A probléma az, hogy mindkét állítás egyidejűleg jogos és igaz lehet, mivel eltérő nézőpontokból szemlélt eltérő helyzetekről van szó.

3. Fogalomképzés a jogtudományban: sajátszerűség és a jogtudományi meghatározások osztályozása
A fogalomképzés sajátszerűsége: néhány következtetés
A jogi valóság természete meghatározza kutatásának, így a jogtudományi fogalomképzésének természetét is, ily módon a megkettőződött jogi valóságnak megkettőződött fogalomképzés felel meg. A jogtudományi fogalmak kutatása azonban nem állhat meg kettősség kimutatásánál, szükség van az elemzés különböző oldalainak, az egész megismerési folyamatnak a szintézisére..
A jogtudomány társadalmi funkciója az, hogy elősegítse a jog és valóság megfelelőségét (vagyis, hogy a jog a társadalmi valóság objektív fejlődési követelményeit tükrözze, a társadalmi valóság pedig a jognak megfelelően alakuljon.)
Ezt a kettősséget értelmetlen tagadni, és nem az a cél, hogy az elemek közül egyet kiválasszunk, hanem arra kell rámutatni, hogy az elemek valójában nem összeegyeztethetetlenek, nem ellentétesek egymással, csupán a jogi jelenség eltérő elemeit szimbolizálják.
A jogtudomány mind dogmatikai, mind szociológiai megközelítésből szemlélve többé-kevésbé önálló fogalmakat alakít ki. E fogalmak, mint részfogalmak egy szerves egység összetevőivé szerveződnek, kölcsönösen kiegészítik egymást. Nem egymással szemben, hanem egymást támogatva válnak igazzá.
-	A jogtudományi meghatározások osztályozása: (típusok)
De lege lata meghatározás: tételes jogi intézmény fogalmi elemeit tartalmazza. Ez a meghatározás mindig dogmatikai meghatározás. Lehet nemzeti vagy összehasonlító meghatározás:
-	nemzeti: egy meghatározott jogrendszer követelményrendszerét tartalmazza
-	összehasonlító: több jogrendszer követelményrendszerét tartalmazza
Mind a nemzeti, mind az összehasonlító meghatározás lehet:
-	aktuális: meghatározott időpont követelményrendszerét tükrözi
-	történeti: egy egész időszak követelményrendszerét tükrözi
A meghatározások igazságértéke attól függ, hogy fogalmi elemeik megfelelnek-e a kérdéses jogrendszer követelményeinek.
Szociológiai meghatározás: a társadalmi valóságból kiindulva egy tételes jogi intézménynek a valóságban való megjelenésének fogalmi elemeit tartalmazza. Fajtái ugyanazok, mint az előbb. Lehet nemzeti és összehasonlító, s mindkettő lehet aktuális és történeti. A meghatározás igazságértéke attól függ, hogy fogalmi elemei megfelelnek-e a társadalmi valóságnak.
Szintetikus meghatározás: tételes jogi intézmények a jog követelményrendszerében és a valóságban egyidejűleg megjelenő fogalmi elemeit tartalmazza (az előbbi kettő szintézise). Alfajai: ugyanaz, mint fent. A meghatározások igazságértéke itt is a fogalmi elemek társadalmi valóságnak való megfelelésétől függ.
De lege ferenda meghatározás: valamilyen társadalmi értékből kiindulva egy tételezésre javasolt intézmény fogalmi elemeit tartalmazza, többnyire szociológiai meghatározás.
Az, ami egy meghatározott jogrendszerben de lege lata, szociológiai vagy szintetikus meghatározásnak minősül, egy jövőbeli időpontra vetítve akár ugyanabban a jogrendszerben, akár egy másikban, lehet de lege ferenda meghatározás is. E meghatározások igazságértéke attól függ, hogy fogalmi elemeik megfelelnek-e a társadalmi értékelésnek.

22. A jog érvényessége és hatékonysága

1. A jog érvényessége és hatékonysága: fogalmi megközelítés Lukács ontológiája alapján
A jog kettősége
A ’60-as években  – amikor a jogszociológiai kutatások még formálódásuk korát élték – a szocialista országokban, a jogi fogalmak tekintetében sajátos helyzet alakult ki. 
2 megközelítés:
-A hagyományos elméleti megközelítések a tételes jog követelményrendszeréből indultak ki, s ezek elvonatkoztató általánosítása alkották meg fogalmaikat.
-A szociológiai vizsgálódások azonban e követelményeket kizárólag társadalmi megvalósultságukban vették alapul, hogy fogalmaikhoz, mint a társadalmi valóság elvonatkoztató általánosításaihoz eljussanak.
Ez sajátos kettőséghez vezetett: ugyanaz a jogi fogalom (pl. jog, joghézag, etc.) a megközelítésnek megfelelően eltérő tartalmat és terjedelmet nyert, a kutatások, viták is egymással párhuzamosan zajlottak. Varga Csaba ekkor döbbent rá, hogy ez a kettősség valóságos: a jog tételezettsége és társadalmi ténylegessége egymásmellettiségének a következménye. Ebből következik, hogy minden fogalom esetében különbséget kell tenni annak pozitivisztikus és szociologisztikus oldala, tartománya között, a lényeg azonban nem a különbségtétel, hanem közös, szintetizáló jogi fogalmak kialakítása, a megkülönböztetés és az egység együttes kívánalma.

Egység igénye
Szabó Imre professzor a jog hatékonyságát vizsgálta. Szerinte az érvényesség jurisztikus elem, a hatékonyság metajurisztikus. A hatékonyság nem más, mint a jog sikeres közrehatása egy társadalmilag kívánatosnak tekintett állapot felidézésében és fenntartásában. Érvényesség és hatékonyság viszonya a kölcsönös feltételezettség: ahhoz, hogy a jog hatékony legyen, nem elég, hogy a társadalmi cél megvalósul, hanem az kell hogy a jogon keresztül valósuljon meg. Csak a két oldal együtt eredményezi a jog valódi, teljes hatékonyságát, a hangsúly a szintézisen van.
Szintézis lehetőségek
Az előbbiekben leírtak kétféle eltérő szintézisigényt jelentenek. A jogi fogalmak pozitivisztikus és szociologisztikus oldalának megkülönböztetése a társadalmi valóság leírásának kérdése. Az érvényesség és hatékonyság kérdése viszont jogpolitikai és/vagy tételes jogi kívánalom kifejezése. Ezek a kívánalmak a társadalmi fejlődésben sohasem eleve adottak, hanem ezeket is a társadalmi összmozgás összetett meghatározási folyamata hozza létre, és formálja szüntelenül. Ezért ahhoz, hogy megválaszolhassuk, vajon valóságos-e ez a kettősség, Lukácsnak a társadalmi lét ontológiai összefüggéseit kifejtő művéhez kell fordulnunk.

Ontológiai rekonstrukció
Lukács a társadalmat komplexusokból álló komplexusként jellemezte. Szakadatlan kölcsönhatás áll fönn mind a részkomplexusok, mind az összkomplexus és részei között. „Ebből bontakozik ki a mindenkori összkomplexus reprodukciós folyamata úgy, hogy a részkomplexusok is – persze csak viszonylagos - önállósággal reprodukálódnak, de mindezekben a folyamatokban a mindenkori egész reprodukciója alkotja a kölcsönhatások e sokrétű rendszerének túlsúlyos mozzanatát." Komplexusok viszonylagos különállása hozza létre a közvetítés funkcióját. Minél összetettebb és autonómabb rendszerekké válnak az egyes részkomplexusok, annál összetettebb és autonómabb specifikus komplexusok jönnek létre, magának a közvetítés funkciójának a betöltésére. Így jön létre önálló létkomplexusként a nyelv és a jog, melyek feladata kizárólag az, hogy más komplexusok között közvetítsenek.
Adott fejlődési foktól kezdve a jog egy belső ellentmondás feszítésében jön létre. 
Ahhoz, hogy közvetítő funkcióját betölthesse, objektivált, írott, előzetesen rögzített döntési mintaként kell megfogalmazódnia. Ugyanakkor éppen azért, mert csupán közvetítő és nem végső tényező a társadalmi összfolyamatban, így a gyakorlati megvalósulása sokszor nem más, mint az előbb említett objektivált struktúra meghaladása, azaz az írott jog gyakorlati adaptálása. Ez a jelenség az ontologikus felfogásban pozitív.
Mára jogszociológiai közhellyé vált, hogy "az emberi viselkedést társadalmi méretekben azok a tényezők irányítják, amelyek a jogszabályokat is szülik." A mi problémafelvetésünkben azonban részben többről, részben másról van szó. Egyrészt igaz az, hogy a társadalmi összmozgás létrehozza a jogi objektivációt, másrészt azonban megszabja érvényesülése irányát és kereteit is. Ezzel tehát nem csupán a jogi objektiváció gyakorlati érvényét relativizálja, hanem az annak megvalósulását előíró/lemérő standardok (törvényesség) társadalmi érvényesülését is.
A társadalmi lét ontológiája szempontjából ezt a jelenséget nem az egyes ember gyakorlati tételezésein keresztül kell vizsgálni, hanem a társadalmi összfolyamatban. Ez a szemlélet a jogi szférát a társadalmi totalitásnak rendeli alá. Lukács: a pozitív jog működésének módszere tehát az, hogy az ellentmondások forgatagát úgy manipulálja, hogy abból olyan egységes rendszer alakuljon ki, amely képes arra is, hogy az ellentmondásos társadalmi történést gyakorlatilag, rugalmasan és az optimumra törve szabályozza, hogy így megvalósíthassa a társadalmi gyakorlat legkedvezőbb döntéseit. Mindehhez teljesen önálló manipulációs technika szükséges, ezért a komplexus csak akkor reprodukálhatja magát, ha a társadalom újratermeli a szükséges specialistákat (a bíráktól a hóhérokig).
Lukácsnál alapvető módszertani követelmény az ontológiai és az ismeretelméleti nézőpont szétválasztása. Ez számos jogelméleti probléma újrafogalmazását teszi lehetővé. Eszerint például a jog rendszerszerűsége, ellentmondás-mentessége, logikai alkalmazása, és az analogikus hézagkitöltés történelmileg partikuláris kísérőjelenségei csupán a jognak, melyek elfedik, hogy végső meghatározó mozzanata az osztályérdekek konfliktusa. Ezért a jogászi világnézet, ideológia a fennálló jog funkcionálásának szolgálata szempontjából is vizsgálandó. Módszertani szempontból szét kell választani a jogi folyamatok lezajlását azok jogi szempontú megítélésétől. Ez a szétválasztás azt jelenti, hogy jogalkotás és jogalkalmazás különállása viszonylagos, a valóságban egymásba fonódnak. Másrészt azt is jelenti, hogy a pozitív jog rendszere és gyakorlati megvalósulása is egyidejűleg létezik egymás mellett, és szintén összefonódik. Ez a viszonylagos egység/kettősség azonban nem értékközömbös, ez az oka, hogy a jog egy belső ellentmondás terméke. Ugyanis egyrészt szükséges, hogy a jog objektivált legyen, másrészr az is hogy a mindenkori társadalmi éppígyléthez konkrétan adaptálódjon. Ezért egy küzdelem zajlik a jogi specialista döntéshozatali tevékenysége során a jogi és a társadalmi meghatározás, ezek kompromisszuma és a jogi rendszerbe való visszaépítése között. Ez a harc a jog élete maga.
Végső következtetés: a jogi komplexus a társadalmi közvetítés kategóriája, melyen belül további közvetítő szerepet játszanak azok a posztulátumok (alaptételek), amelyek értelmében a közvetítésnek a jogi norma-struktúrák realizálása (megvalósítása) útján kell megtörténnie. A tényleges közvetítés más komplexusokkal és az összkomplexussal kölcsönhatásban zajlik le, mely konkrétan megszabja az adott norma-struktúra érvényesülésének határait. Tehát a jog hatékonyságának csak jogi előfeltétele a jog érvényessége (jogpolitikai kívánalom), de ontológiailag a jog hatékonysága a tételezett jogon túlmutató folyamatok eredményeként is bekövetkezhet. Vagyis a jog hatékonyságának a jogérvényesüléssel összefonódó megvalósulása maga is a társadalmi összkomplexusnak van alárendelve.

2. A jog és érvényessége: problematika, típusok és rekonstrukció
Az érvényesség kérdésköre hangsúlyos az európai jogi gondolkodásban.
Az érvényességhez úgy közelítenek, mint a jog mellőzhetetlen jegyéhez, mintha a jog lényege ez lenne.
NEM IGAZ: nem a jog kritériuma, nem egyetemes jelenség, csak bizonyos jogi kultúrákban bukkan fel.
Az érvényesség egyetlen feladata, hogy egy normarendszert joggá minősítsen, ezért analítikus fogalomról van szó. 
Minősíti:
I.	magát a normát, hogy része-e a rendszernek
II.	magát a rendszert, hogy ... érvényes-e.
3 típusa létezik az érvényességnek történelmileg, melyek egymásra következnek:
III.	funkcionális érvényesség: jog az, amely jogként fennáll és működik. Ez a felfogás azon alapul, hogy a jogot gyakorlatnak tekintik és úgy is működik. (hajnadi és mai primitív közösségek jogában található meg)
IV.	tartalmi érvényesség: jog az, amely megfelel bizonyos követelményeknek A jog olyan érték hordozója, amit a gyakorlatba át kell ültetni. (középkori jogra jellemző)
V.	formális érvényesség: az előzetes meghatározásának megfelelő jog az, amely az előzetesen lefektetett követelményeknek megfelel. Olyan szabályozó erő, amelyet szintén a gyakorlatba kell áttenni. (modern jogra jellemző)

Érvényesség felfogása a modern formális jogban: 
A modern formális jog a modern állam terméke. Klasszikus formája a feudális abszolutizmusban alakult ki. 
A modern formális jogban: 
I.	jog logikai művelet tárgya, nyelvi kifejezések halmaza;
II.	mindaz, ami jogként elfogadott (ius), azt jogként tételezettre (lex) vezetik vissza ;
III.	jogot bizonytalannak képzelik el. Kifejeződik egy ideológia, amely hézagmentes, teljes rendszernek képzeli a jogot. 
IV.	sajátos intézményi rendszer is létrejön, amely termeli a szabályokat.
Utóbbiak többé-kevésbé meg is valósultak. Túlfejlett, szélsőséges megnyilvánulások 	voltak, csupasz végrehajtásuk lefokozza az igazságszolgáltatást. 
Az érvényesség rekonstrukciója:
A fejlődés bizonyos fokán a jog a társadalomban különnemű jelenséggé válik, elkülönül egyéb komplexusoktól. Előzetesen rögzített kritériumai lesznek, amely alapján eldönthető, hogy mi tartozik az adott rendszerhez. Ezért meg kell határozni az érvényesség kritériumait:
Érvényes, amit:
•	meghatározott intézmény
•	meghatározott formában
•	meghatározott eljárás során hoz.
Az érvényesség felfogása:
Az érvényesség egyfajta minősítő jegy. Megkülönböztetünk olyan érvényesség-fogalmakat, amely egyrészt a rendszerhez tartozást, másrészt olyat, amely a rendszert kijelöli. Tehát az érvényesség a rendszer minősítő jegye is. 
Az újkantiánusok az érvényességet tulajdonságként kezelték. 
Az érvényesség egyaránt lehet tartalmi és formális. A tartalmi érvényesség az, ami az egész rend részeként megjelent. 
A formális fogalom a ius lexre történő változtatásának terméke. Minden olyan tételezés jogi érvényességet nyer, amelyet meghatározott szerv eljárása során meghatározott formában bocsát ki. 

3. Érvényesség és jogszerűség, ideologikum és valóság
Jogszerű minden olyan cselekvés, amely
•	a jog érvényes tételeiből következik;
•	a jog érvényes tételeiből jogászi logikával igazolható
A jogszerűség így egyenlő a jogrendszer működésének önszervező elvével és önminősítő eredményével. 
Érvényesség és jogszerűség a jog két alappillére.
Ez azonban csak ideológia, a valóság nem így néz ki, hiszen a megközelítés a jog belső elveit tükrözi, de mindezeket pusztán játékszabályokként, ideologikus módon beépített elemekkel fejezi ki. 
Meg kell állapítani, hogy:
I.	a jogrendszer több, mint normák összessége;
II.	az érvényesség történeti formái nem szűnnek meg létezni;
III.	a jog tényleges működésében az érvényesség beszámításnak bizonyul, a beszámítás kiindulópontja a legfelsőbb norma.
Az érvényesség puszta beszámítás, csak a hipotetikus, legfelsőbb norma teszi érvényessé. A valóságban nem csupán vertikálisan, hanem horizontálisan is visszacsatolt jelenségről van szó. 
A horizontális visszacsatolásban zajlik a jog élete, az igazságszolgáltatás. 
IV.	a formális alárendelés igénye a modern formális joggal született csak meg. A jogi folyamatok 
irányításában a logikum nem lehet kizárólagos tényező.
V.        a jog minden szegmentumában a társadalmi gyakorlat alakulásához kötött jelenség.

4. A jog és érvényessége: mint fogalmi játék
Mit csinál a jog? Válasz: minősít.
Saját rendezési elvekkel, egy általa ellenőrzött kényszerapparátussal rendelkezik, célja elveinek érvényre juttatása. 
Olyan fogalmakat alkot és alkalmaz, amelyek önkényesek.
A jog helyzeteket minősít, úgy avatkozik be a gyakorlatba, hogy előír.
Az a minőség, amivé minősítenek imaginárius. Nem más, mint címke. Ez azonban önmagában nem mutatkozik, csak a gyakorlatban. A játék résztvevői címkézik a dolgokat, helyzeteket. A minőségeket a beszámítás emberi aktusa ruházza rá a jelenségekre. 
A lényeg, hogy gyakorlatban befolyásoló tényezőket alakítsanak ki. 
Kívülről: a jogrendszer létesítése felől közelítve a jogi kategóriák mesterséges minőségeket létrehozó fogalmak.
Belülről: a már megalkotott jogrendszer felől analitikus elemzési körben létrehozott fogalmak.
A jog által használt szavak önkényesek és önmagukban értékelhetetlenek.
A minősítés nem más, mint címke, beszámítás. A kérdéses norma megfelel-e a játékszabályoknak, vagy sem.
Ha nem felel meg, 3-féle döntés létezik:
I.	nem felel meg: hatálytalanítás
II.	nem felel meg: de eltűrjük
III.	nem felel meg, ezért a szabályok szerintire változtatjuk
Az érvényesség és a hatékonyság különböző fogalmak, de kapcsolat áll fenn közöttük. Egy normát akkor tekintünk érvényesnek, ha egy olyan normarendszerhez tartozik, amely hatékony. Így a hatékonyság az érvényesség feltétele. 

5. A jog és érvényessége: önmagára vonatkoztatás ás társadalmiság Az önmagára vonatkozás önreferenciát jelent. Ez a jogban az azonos szintű jogforrások összességét érinti. 
Az érvényesség fogalmának feladata, hogy a jogon belül homogenizálja az egyébként eltérő tételezéseket. Ezek a tételezések konkrét társadalmi kihívásokra tartalmaznak jogi válaszokat. 
A jogban az önmagukra vonatkozó tételezések nem kivételesek, ugyanis a szabályrendszer jelentős része saját maga belső rendezésével foglalkozik. 
Itt említi a könyv a lex posteriori derogat priori elvét, melynek révén a módosítás lehetősége mindig fennáll. Így annak kimondása, hogy adott törvény örök érvényű, értelmetlen, elég csak arra gondolni, hogy egy másik törvénnyel módosíthatjuk. 
Játékszabályrendszer: maga fogalmaz meg szabályokat, később módosíthatja ezeket. 
Következtetések: 
-	Minden szabályrendszer tartalmaz önmagára vonatkoztatott szabályokat (rendszerváltoztatásra, rendszerazonosításra); 
-	Minden szövegértelmezés a társadalom kulturális berendezkedésétől függ. Így az, hogy egy jogrendszer érvényes, alapvetően a társadalmi berendezkedéstől, gondolkodástól függ.
 Az érvényesség nem más, mint társadalmi érvényesség, fogalma a modern formális jog terméke, az európai kontinensen fejlődött ki. Sajátos jegye, hogy a reform törvényhozást vállaló tudatos jogalkotást felszabadította a régi jognak való megfelelés kényszerétől. 

6. Visszaható hatályú szabályozás
Visszaható hatály: saját hatálybalépése előtti időre rendel el jogkövetkezményt.
Korai időszakban: nem zárta ki semmi előfeltevés, sőt jogi érvényét még az sem zavarta, ha a szabályozás utólag állapít meg bűncselekményt. 
Tilalmazás: először Európában, néhány évszázaddal ezelőtt büntetőjogi garanciák jelentek meg
IV.	nullum crimen sine lege (nincs bűncselekmény törvény nélkül)
V.	nulla poena sine lege (nincs büntetés törvény nélkül)
VI.	újkori alkotmányok már felhanggal zárták ki a visszahatást.
Elvi megfontolások:
VII.	a jog – a társadalmi mérnökösködés eszköze – előre tekintő, mintát kínál a magatartás számára;
VIII.	nem követhető úgy egy jog, hogy nem ismerik az emberek. Ha nem ismert, vagy nem hozzáférhető, nem befolyásolhatja a magatartásokat.

Problematika
A II. világháború után nürnbergi, tokiói perek: a győzteseknek problémát jelentett, hogy nem szabályozott bűncselekményeket utólag büntessék-e, vagy sem. Illetve ha igen, akkor ezt hogyan ideologizálják meg.
Napjainkban a kommunizmus bukása vetette fel, hogy megindulhat-e a volt szocialista állam felbujtására akkor hatályos Btk-ba ütközően elkövetett cselekmények jogi feldolgozása, vagy az állami bűnözés kikerül-e a jog uralma alól. A magyar törvényhozás úgy érvelt, hogy a bűnüldözők törvényellenes bűnpártolása fogalmilag  kizárja az elévülés megindulását. Erre az AB viszont az alkotmányos büntetőjog megfogalmazásával elutasította ezt az érvelést.

Kiegészítés: (állítólag ide ezt is el kell mondani)
•	Law in books: az a jogi technika, amely könyvekben lefektetett jogként jelenik meg.
•	Law in action: a ténylegesen érvényesülő és kikényszerítésre kerülő jog

23. Jogalkotás és kodifikáció

1. A jogalkotás és szerepe a jogfejlődésben: jogalkotás, mint jogobjektiviálás létrejötte, a spontán és ellenőrzött jogfejlesztés párhuzamossága az ó- és középkori fejlődésben
A jogalkotás mint jogobjektiválás létrejöttének történelmi jelentősége
Fő funkcióit illetően a jog a társadalmi rend normatív, s a marxizmus szerint egyszersmind osztályjellegű szabályozását célozza. A reguláció és osztályfunkció egységében kötődik a jog az államhoz.
A regulatív funkció, azaz a társadalom egyes tagjaira háruló kötelezettségek rögzítése iránti szükség már a társadalmi munkamegosztás viszonylag alacsony fokán felmerült. A rabszolgaság intézményének kialakulásával végbement az osztálytagozódás, és létrejött az állam az elnyomottak fékentartására. A marxizmus szerint ekkor jött létre a jog a reguláció és osztályfunkció együttes betöltésére. Ám ez még csak szokásjog volt. Egységes volt a vallással, erkölccsel, társadalmi gyakorlattal. Vagyis a szokásjog a társadalmi gyakorlattól megkülönböztethetetlenül állt fenn, érvényessége, normativitása a mindennapok gyakorlatához kapcsolódott, s annak folytonosságán, áthagyományozódásán nyugodott. 
E korai társadalmakban az ősi szokásjog objektivált formát nyert, alkotottá lett. Ez volt a legnagyobb jelentőségű váltás a jogfejlődésében. Noha a jog külső formában való megtestesítése (objektiválása) és tudatos tételezése (alkotása) általában együtt jelentkezik, mégis elvi különbséget kell tennünk közöttük.
Amikor a korai társadalmak (mint ezt a mezopotámiai fejlődés példázza) gazdasági fejlődése lehetővé tette idegen népeket is maga alá rendelő birodalmak kialakítását, ez a társadalmi ellentétek olyan fokú differencializálódásához vezetett, amely szükségessé tette az ősi jog tudatos alakítását és egységes szabályrendszerként való birodalmi joggá tételét.
E folyamat hatására vált szükségessé az uralkodói beavatkozás a jogalkotásba, a közmunka-szervezés miatt a hivatalnok apparátus, s ennek irányítására az egységes szabályrendszer, s végül a birodalommá alakulás teremtette meg az egyes törzsi szokásjogok egységesítésének igényét. Mindez megrendítette a szokásjog egyeduralmát, lassan létrejöttek az írott jogi korpuszok, melyek a jogfejlődéssel egyre általánosabbá váltak.
Azzal, hogy a tudatosan alkották, és írott formához kapcsolták, a jog a társadalmi-befolyásolás tudatos, tervezett eszköze lett. Az alkotottság azt jelenti, hogy a jog, ami eddig a társadalmi gyakorlattól megkülönböztethetetlen, mozdíthatatlan jelenség volt, most az emberi akarathoz kapcsolt, és változtathatóvá vált. Az objektiváltság úgynevezett külsőlegesítés, más jelenségektől különböző formához való kapcsolás, melynek folytán önállósult módon jelenik meg a jog norma-struktúrája. Ez teszi lehetővé, hogy a társadalmi viszonyok jog általi rendezése egy minimális formális racionalitással rendelkezzék, másrészt, hogy a jog kiszámítható legyen, a jogszolgáltatás pedig standardizált (a jogszolgáltató döntés egy jogalkotói döntés folyománya lesz).
A jog alkotottá és objektiválttá tételének összefonódása nem csupán véletlen egybeesés.
1.	Mind az ókorban, mind egyes afroázsiai országokban napjainkban az objektiválás elősegíti az eljutást az alkotottá tételhez. Az írott forma leszakítja a jogot az ősi szokásjog mozdulatlanságáról, és a formális tételezés akarati aktusához kapcsolja.
2.	Valóban önállósult jelenséggé az objektivációval válik a jog, így lesz közvetítő a társadalmi célkitűzések és a társadalmi cselekvés között. Ez pedig egybeesik azzal az igénnyel, hogy a jog a tudatos központi társadalomformálás eszköze legyen.
Azáltal, hogy a jog alkotottá válik érvényességének forrása már nem a tényszerű fennállás, hanem az emberi alkotás akarati aktusa írott (objektivált) formában. A tartalmi érvényességet tehát felváltja a formai érvényesség. Ez megerősíti a jog alakítható jellegét, és egy fejlődő társadalomban csak egy ilyen jog tud alkalmazkodni a változásokhoz és szolgálni a társadalomformáló akaratot.
A spontán és ellenőrzött jogfejlődés párhuzamossága az ó- és középkori fejlődésben
Az alkotott-írott jogi formára való áttérés valóságos váltásnak csak tendenciájában, hatásában, végső következményeiben bizonyult. Az adott kor berendezkedésében rögtöni törést nem eredményezett. Az alkotott-írott jog megjelenése lassú fejlődést indított el, amelyet három évezreden keresztül a párhuzamosság/versengés jellemzett.
Kr.e. 2500-2000 körül készült első törvénykönyvek reformtörvények voltak. Az áttérés az írott tv-re nem volt természetes és zökkenőmentes.
Az egyszemélyi hatalom csak lassan szekularizálódik. Ezek a törvények azért jelentek meg mint reformtörvények, mert funkciójukat az isteni rendnek az emberek romlottsága miatt szükségessé vált restaurálása köntösébe bújtatták.
Eszerint a törvénykibocsátó evilági hatalom egy száj, amelyen keresztül a hatalom forrása, az istenség megnyilvánul. A szekularizálódás következő lépcsőfoka, mikor a törvényhozó az istenség megbízásából cselekszik. További szekularizált változataként Hammurapi már egyes szám első személyű megnyilatkozással párosítja. A jogújító szándékot ideologikusan övező restitúciós-restaurációs szemlélet nemcsak az archaikus kor jellemzője. Az ó- és középkor szinte teljes jogalkotási gyakorlatát végig kíséri. Megjelenési formája változatos, mindenekelőtt restaurációs ideológiaként jelentkezik, mely isteni mintához köti az emberi aktussal létrehozott törvények érvényességét.
Általánosítva mind az ó-, mind a középkor élt a tudatos, gyakran törvényi formájú jogalkotás eszközével. Ugyanakkor a jogteremtő, jogújító szándékot ideologikusan közömbösítette, önállótlanság, nem alkotottság látszatát adva. Azzal, hogy isteni elrendezettségben hitt, az emberek közti rendet kozmikus rend részeként fogta fel, s azt a látszatot keltette, hogy a jog nem akarthoz és mesterséghez tapad, hanem a természetben organikus képződmény.
Ma visszatekintve azt mondhatjuk, hogy ez az ideologikus burok nem volt más, mint a társadalmi közvetítés elkülönült, tudatosan alakított, és ellenőrzött eszközeként felfogott jogra való áttérés problémáinak kifejeződése. Sem az ó-, sem a középkori fejlődésből nem zárta ki tehát a tulajdonképpeni jogalkotást, ez azonban nem játszott döntő szerepet.

2. A jogalkotás és szerepe a jogfejlődésben: írott jog az újkori fejlődésben és a jogalkotói jog kizárólagosságára irányuló igény a szocialista fejlődésben
Az írott jog kizárólagosságára való törekvés az újkori jogfejlődésben
A feudális széttagoltság jogi partikularizmust hagyott hátra. Egy államon belül kaotikus összevisszaságban érvényesültek egymás mellett (kodifikáltan és szokásjogként) barbár törzsi jogok, doktrinális munkák, a római jog, városi jogok, uralkodói aktusok, megbukott kodifikációk, magánkodifikációk, jogtudósi feldolgozások, olykor tudatos hamisítványok. A jogi érvényesség a jogszolgáltatásban ténylegesen jogként alkalmazotthoz tapadt. A nem jogiként született művek a gyakorlatban jogforrássá válhattak. 
Egyidejűleg a formális jogi érvényesség csírái is kibontakoztak. Ezt a jogösszefoglalások, kodifikációs kezdeményezések jelzik. Az alkotott-írott jog kizárólagosságára való törekvés nem csak a centralisztikus joguralásra törekvő, központi királyi hatalom szükséglete volt, de a feltörekvő polgárságnak formálisan racionalizált jog iránti gazdasági érdekeltsége is támogatta. Ezt mutatja, hogy az olasz városállamokban korán kialakult a statútum-elmélet, és a XII-XIV. században elterjedt a lex posteriori derogat priori elve is, ami az új, írott jognak kedvezett.
Az uralkodói igény a központi jog uralására a centralizálásért folyó politikai küzdelemben jelenik meg. Ennek számos összetevője és ösztönzője volt, ilyen a központi közigazgatás, a birodalmi jogegységesítés, és az új állami feladatok központi rendezése.
A másik oldalon a városlakó polgárság játszott meghatározó szerepet, mely a gazdaság fejlesztése érdekében már korán racionalizált jogrendszert hoz létre, a kalkulálhatóság érdekében. Mindezt egyetemes szükségletként fogadtatja el, s ez lesz a tudatos jogújítás legnagyobb ösztönzője.
A 16-18. században a szokásjognak a formálisan alkotott, tételezett írott joggal való felváltása Európa nagy részében végbe ment az abszolutizmusok keretei közt. Ezt közbenső szakaszok jellemezték, pl: területi szokásjogok írásba foglalása, uralkodók általi jóváhagyása, résztörvények, végül nemzeti jogegységet teremtő kodifikációk. Az írott jog kizárólagossága felé mutat azon jusztiniánuszi rendelkezés átvétele egyes jogokban, miszerint csak az uralkodó által alkotott jog alkalmazható.
A változást segítették a természetjog és a jogpozitivizmus ideológiái is. A természetjog szerint létezik egy olyan szabályrendszer, amely a rációból, a természet rendjéből dedukálható, s ez az emberi tapasztalástól független. Ez adott alapot arra, hogy filozófusok, jogászok gondolatolag konstruáljanak jogokat. Ez a gyakorlatban a pozitivista felfogást erősítette, mely a hagyományszerűséggel szemben a csupán formai kritériumokhoz kötött uralkodói jogalkotást támogatta.
A polgári forradalmak átalakították Európát a XIX. században. A tudatosan alakított, formálisan racionalizált jog teljes rendszere ekkor jött létre. Ez a jog már valóban nemzeti és egységes volt.
Ugyanilyen irányban hatott a feudális önkény meghaladásának igénye, a racionalizmus térhódítása, a liberál-kapitalizmus szükségletei, melyek végül az írott jog túlértékeléséhez vezettek. Ennek jele az exegetikus jogalkalmazás eszményül tűzése, mely a bírót arra szorította, hogycsak a jogszabályból deduktív módon levonható döntést hozhassa meg. Az exegézis a jogalkotás elhanyagolását eredményezte. A monopolkapitalizmus által keltett új igényekre a polgárság, a polgári jogalkotás nem reagált. Így a joggyakorlat jelenthette csak a megoldást, s megszületett a szabadjogi mozgalom, ami a fejlődést a jogalkotói jog bírói joggal való módosításában látta. Ez szélsőséges reakció volt, így amikor kiváltó feltételei megszűntek, a jogalkotói és a jogalkalmazói jogfejlesztés egyensúlyba jutott ( XX. sz. második harmada).
A jogalkotói jog kizárólagosságára irányuló igény a szocialista fejlődésben
Az első szocialista forradalmak eltörölték a régi jogot, úgy vélték, hogy a kizsákmányolás felváltásához diszkontinuitásra van szükség. Az új rend forradalmi jogalkotása nem léphetett fel egy átfogó jogrendszer intézményesítésének igényével. Jogalkotása ezért csak a forradalom szempontjából döntő rendszabályokról gondoskodott és arról, hogy az ún. forradalmi bíróságok számára általános direktívákkal szolgáljon. 
Szovjet-Oroszországban és a Magyar Tanácsköztársaság gyakorlatában jogi vákuum jött létre. Ezt nem tölthették be mással, csak a forradalmi tömegek önkezdeményezésével, az igazgatási jogszolgáltatási hatóságok nevében eljárók forradalmi meggyőződésével. Felcserélődött a jog és a politika viszonya: a jogalkotás politikai iránymutatásokat hordozott, és a jog standardizáló funkciójának helyébe a forradalmi meggyőződés került.
Az új gazdasági politikára áttéréssel a konszolidáció megindult, ami az egységes jog, s egységes törvényesség igényét is feltételezte. Gyors törvényhozásba és kodifikálásba kezdtek. Ekkor léptek az egységes, alkotott, írott jog útjára, amit az ügyészi felügyelt garantált. Egy ideig átmeneti formák is érvényben voltak.
A II. VH. előtti jogot Jugoszláviában teljes egészében hatályon kívül helyezték.  A többi helyen nem jött létre formálisan jogi űr, mivel engedélyezték a régi jognak az új rend szellemében történő alkalmazását, így a bíróságok kreatív hozzájárulásának hatalmas szerep jutott.
Az 50-es évek derekától általános igény, hogy a szocialista jog a szocialista állam jogalkotásra kijelölt szervei által alkotott magatartási szabályok összessége legyen. Ez a törvényi rendezés elsődlegességét jelenti, és e rendezés kodifikációs formában való végrehajtását. Ez együttjárt a szokásjog és a bírói jog kiküszöbölésének igényével, ám ez nem teljesült be, csupán tendencia maradt.
A szocialista tömb országai nem azonos történelmi múltra, nem azonos társadalmi hagyományra és jogi alapzatra épültek (pl. Albánia, vagy Kína, Korea, itt a hagyományos jogok egyes elemei fennmaradtak). A szocialista jogelmélet számára ezért kérdéses, hogy a jogalkotás és a jogalkalmazás minden mozzanatában megkülönböztethető feladatot jelent, és milyen szerepet játszik a bírói gyakorlat, a LB által alkotott irányelvek, elvi döntések.
A szocialista jogpolitika mindenesetre az alkotott-írott jog kizárólagosságának igényében látja a törvényesség garanciáját.
A rekodifikáció gyakorlata megoldotta azt a máshol megoldatlan dilemmát, hogy miként őrizhető meg a kodifikáltság szintje, ha jogváltás történik.. A kódex szabályozási rendszere nyitott és zárt felfogás nagyfokú rugalmasságot biztosít, számolva a bírói jogalkalmazás alkotó közreműködésével. A tapasztalat ugyanis az, hogy a jogképzés eme tilalmazott, de megtűrt formája akkor kerül előtérbe, amikor olyan gazdasági szükséglet áll mögötte, amelyre a jogalkotás nem reagál.

3. A jogi objektiváció szintje és nyelvi megjelenése
A jogi objektiváció lényege és társadalmi jelentősége
Lukács a társadalmat komplexusokból álló komplexusként jellemezte. Olyan komplexusokból tevődik össze a társadalmi lét, amelyek között a közvetítés funkciója szükséges. E funkció betöltésének kényszere különféle közvetítő létkomplexusokat hív életre. Ezek közt kitüntetett helyet foglal el a jog, mint társadalmi célkitűzés és a tényleges társadalmi cselekvés közé ékelődő kategória.A társadalmi létben szakadatlan kölcsönhatás zajlik az egyes részkomplexusok illetőleg az összkomplexus és egyes részei között.
A jognak ahhoz, hogy közvetítő funkcióját betölthesse, létszerű jelleget kell felvennie. A közvetítés regulálásból áll, azaz a társadalmi magatartások előre rögzített minta szerinti alakításából. Ez egy létszerű funkció, amelynek betöltéséhez a jognak létszerű jelleget kell felvennie. Ez az, ami objektiváltságot jelent. Az objektiváció nem más, mint a jognak a társadalmi gyakorlatból való kiválása, magatartási mintaként történő kivetítése, fogalmiasítása, írásban rögzített, tételezett szöveghez kapcsolása. 
A jog, mint specifikus közvetítő létkomplexus jellegét az szabja meg, hogy lényegi tartalmát, irányát, minőségét az összkomplexus, vagyis a társadalmi mozgás alapvetően meghatározza, az ezektől szabott kereteken belül azonban autonómiával rendelkezik. Ez abban nyilvánul meg, hogy a gazdasági, politikai stb. viszonyok egyfelől a jogot végső soron determinálják, másfelől az ezekre visszahatás mozgásuk adott mederbe terelése képezi a jog feladatát. Ez azt jelenti, hogy a jog: külső erő, a gyakorlatból leképezett, de azzal szembeállított objektiváció. E leképezés nem csak megismerő, hanem közvetlenül gyakorlati tevékenység eredménye. Így a jog megfelelése a társadalmi feltételeknek nem csak ismeretelméletileg, hanem létszerű funkciójából adódóan is magyarázható.
A jog lényege a társadalmiságban nyilvánul meg. Ez társadalmiság gyakorlati jelleget és meghatározottságot jelent. Ezért az alkotott-írott joggá alakítást, a joggá transzformálást gyakorlat manipuláltság jellemzi, hogy olyan gyakorlat kategóriaként alakítsák ki, amely alkalmas a társadalmi viszonyok alakítására.

Jogi szabályozás szintje
A jog a társadalmi összefüggések norma-struktúrák sorában történő leképzése, majd ezekre visszavetítése tudatos befolyásolásuk céljából. A norma-struktúra a megismerés eredményéből eszközt kovácsoló, tudatos akaratot gyakorlati választást és ráhatást képző aktus. 
A jogban megjelenő viszonyok nem egyneműek, jelentőségük is különböző, a jog azonban nem tükrözi a különféle társadalmi komplexusok különbözőségeit. A jog a norma-struktúrák síkjára vetíti le a társadalmi halmazok teljességét..
•	Kazuisztikus szabályozási szint: a szabályozási teljesség mennyiségi felfogása, azaz a jogi szabályozás olyan technikája, amely arra törekszik, hogy az előforduló eseteket konkrét megjelenésükben szabályozza. Ez az ősi, primitív  és az abszolutisztikus szabályozást jellemezte, annyiban viszont különböztek, hogy az előbbi rendszertelen, az utóbbi rendszerelvű volt. Ez a szabályozás a norma-struktúrát az egyedi meghatározottságok irányába tolja el.
•	Általános elvekkel történő rendezés: a normastruktúrát az általánosság irányába torzítja el, elsőként az ősi, szájhagyományok útján terjedő szokásjogok sajátossága volt. Ez a szabályozás bizonyult tartósabbnak.
Mindkét szabályozási forma teljessége csak látszólagos volt: a kazuisztikus szabályozás nem tudta átfogni a lehetséges eseteket  (külső hézagosság), az elvi szabályozás pedig nem volt kellő mélységű (belső hézagosság). 
Jogi objektiváció, mint nyelvi objektiváció (kötöttsége és következményei)
A nyelv is önállósult komplexus a társadalmi létben, mint a jog. Megkülönböztető jegye, hogy egyetemességgel, mindenütt jelenvalósággal rendelkezik. Nincs olyan társadalmi komplexus, amely a nyelv nélkül létezhetne, fejlődhetne.
A nyelv egyetemes közvetítő funkciójából következően a jogi közvetítés szükségszerűen nyelvi közvetítés útján valósul meg. Sajátos viszont, hogy a nyelv már születésekor egyfajta reguláló funkciót hordoz.
Az alkotott-írott jog kialakulásával megjelenik a jog formális érvényessége, aminek következtében a norma-struktúrának nyelvi megformálásában történő írott rögzítése most a jog objektiváció tulajdonképpeni hordozója lesz.
Az objektivált jog így egyben nyelvi forma is, és mint ilyen a nyelv szemantikájához, szintaktikájához kötött. Az objektivált jogi komplexust átszövi a nyelvi komplexus.
A nyelv általánosít, legfeljebb csak megközelítheti az egyedit, ezért mindenképpen többértelműség jellemzi. A többértelműség rontja a reguláló hatást, ezért kísérletek történtek a megszűntetésére, korlátozására, ez végső soron a nyelv megsemmisítését jelenti, ezért illúzió. Visszafogottabb formájában a természetes nyelvtől eltérő mesterséges jogi szaknyelvhez kifejlesztéséhez vezet.
Összefoglalva: A nyelv a jogot rögzítésével stabilizálja, de struktúrája miatt labilizálja is. Objektiválja, mert adott szöveghez köti, de ezáltal értelmezés függvényévé is teszi. A jog nyelvi kifejeződése így a rögzítettség és hajlékonyság dialektikus egységében jelenik meg.

4. A jogalkotás elméleti alapjai: norma- és értékelő tartalom a jogi objektivációban
A jog a társadalmi célkitűzés és a tényleges társadalmi cselekvés közé ékelődő közvetítő kategória.  Az alapjául szolgáló társadalmi viszonyok alakítását azáltal éri el, hogy az emberi magatartásokat szabályozza  teleologikus tételezéseken keresztül valósul meg. 
A közvetítés folyamata
Megismerő tevékenysége során az ember a cselekvés, és a cselekvés hatása közötti kauzális viszonyt oksági ítéletben megfogalmazva tudatosítja. Ugyancsak felismeri és tudatosítja, hogy egyéni és társadalmi reprodukciója szempontjából mely hatások kívánatosak. A kívánatos hatásként felismert érdekeket elérendő célként fogalmazza meg. Ha X-et teszem, Y lesz, Y-t értékelem (hasznos/kívánatos), az értékelést visszavetítem X-re: ha X-et teszem az hasznos-e.
Ez a konstrukció a megismerés eredményét az emberi szükségletre nézve általánosítja: a tevékenység hatását, majd a kauzális viszonyból visszafelé következtetve magát a tevékenységet a közösség szükségleteire vetítve fejezi ki. Ez olyan általánosítás, mely lehetővé teszi a társadalmi tevékenységek megszervezését, azáltal, hogy lehetőséget ad az oksági összefüggés jövőbe vetítésére. Az előbb említett következtetések ugyanis nem X vagy Y létét állapítják meg, hanem a bennük kifejeződő társadalmi cselekvést és annak hatását, illetve a társadalmi szükségletek közötti összefüggéseket tekintik létezőnek.
 A társadalmi magatartás befolyásolása azáltal megy végbe, hogy normatív módon pozitív vagy negatív következményeket kapcsolunk a (hatásában pozitív/negatív értékelt) cselekvéshez. A cselekvés értékelése így a társadalmi regulálásnak nem a célja, hanem az alapja. Az a regulatív forma, amely egy cselekményhez pozitív/negatív következményt fűz, az értékítélet gyakorlatias formája. Tehát a cselekvés és hatása közti társadalmi összefüggést megállapító feltételes oksági ítélet s az ezt a társadalmi szükségletre vetítő értékítélet normává válik. Ezen ítéleteket alakítja a norma-struktúra a társadalmi befolyásolás eszközeivé.
Magában a norma-struktúrában már sem az oksági ítélet, sem az értékítélet nem szerepel. Az, ami ezekből megmarad, csupán a társadalmi magatartás gyakorlati regulálása szolgálatában álló forma, azaz a cselekvés és az ennek tanúsításához normatíve rendelt pozitív vagy negatív következmény specifikálása. Ilyen regulatív forma a norma, amelyben a kívánatos cselekvés már önállósult cél, tehát a "megmért válik mértékké".
Ebben az átalakulásban rejlik a jognak, 
1.	mint önállósult létre szert tevő objektivációnak, 
2.	mint a társadalmi célkitűzés, és a tényleges társadalmi cselekvés közé ékelődő közvetítő kategóriának 
viszonylagos önállósága. Ez teszi lehetővé, hogy kiváljon a társadalmi gyakorlatból, és azzal szembeszegezett legyen.
Ismeretelméleti-logikai megalapozás: a cselekvés és eredménye közti feltételes oksági összefüggés sajátos jelentőségét az adja, hogy nem egyirányú és szükségképpeni megfelelés Y értékítélet és X cselekvést előíró norma között, hiszen a célok és eszközök sosem ekvivalensek egymással. A norma struktúra feladata a magatartás és nem pedig a védendő értékek meghatározása: kiválasztja a cél megvalósítására alkalmas magatartásokat, rangsorolja őket, és a legalkalmasabbat a normában már önálló céllá alakított eszköztevékenységként fogalmazza meg.
Ezért a jogalkotás alkotó szakaszai tulajdonképpen a norma-képzést megelőző szakaszok, melyekben a jogalkotó kiválasztja az előnyben részesítendő célokat és az alkalmas tevékenységeket, ezeket összekapcsolja, s végül a tevékenységet mint eszköztevékenységet önállósult céllá minősíti. 
A jogi objektiváció tipikus és kívánatos tartalmai a normák. A jog formális érvényessége következtében azonban normativitással nem csak normatartalmak rendelkezhetnek. A jogszabályi szövegek tartalmaznak értékelő tartalmakat is (pl. preambulum, epilógus, magában a rendelkező részben, keveredve). A jogként kibocsátott szöveg egésze normativitással rendelkezik. Regulatív funkciót is csak norma-struktúra tölthet be, de ha ehhez a normatív szövegben egy értékelő struktúra kapcsolódik, a gyakorlatban ez is normatív jelentőséggel fog bírni. Kezdetben az értékelő tartalmak a jog tényleges alkotásának leplezésére szolgáltak (folytonosság), napjainkban a jogalkotót vezérlő társadalmi célkitűzés rögzítésére. Mindkettő a címzettek meggyőzését célozza, közös az eszközük is: az elvont normastruktúra közelítése a feltételező társadalmisághoz.
Az alkotmányok preambulumaiban megjelenő értékelő tartalom egy politikai kompromisszum kifejeződése: olyan kérdések látszatszabályozása, amelyeket a norma-struktúrával szabályozni nem lehet, vagy valójában azt nem is akarják.

5. Kodifikáció: prekapitalista előformák és a klasszikus típus létrejötte
A kodifikáció prekapitalista előformái
A kodifikációs előformák születése azonos az írott jog első formáinak létrejöttével. Azok az írott jogi objektivációk, amelyek az ősi Mezopotámiában létrejöttek, már kodifikációs előformáknak bizonyuló vonásokat hordoztak. Ezek a kódex-szerű képződmények reform-törvényhozások eredményét öntötték szilárd formába. A szokásjogot nem felváltó, hanem azt módosító-kiegészítő szereppel jöttek létre a birodalmi egység érdekében. Olyan sikeresnek bizonyultak, hogy számos archaikus kódex követte őket nem csak jogmódosítás, hanem szokásjogot háttérbe szorító jogösszefoglalás céljából is
Az írásba-foglalás .nem csupán rögzíti, de megismerhetővé is teszi a jogot, ezért a demokratizmus minimuma is egyben (i.e. I. évezred, Kína: törvénytáblák a mandarinok önkénye ellen, Római B.: XII táblás törvények eredete).
A Római Birodalom felhasználta a kodifikációt a jogtudósi jog/törvényhozási jog megmerevítésére. Jusztiniánusz műve már születésekor anakronisztikusnak bizonyult, de azáltal, hogy a jogot egyetlen kódexben foglalta össze, alkalmassá vált a történelmi átmentésre. A Római Birodalom hajdani területén megtelepedő barbár néptörzsek egyöntetűen római minta alapján kodifikálták saját jogaikat.
A középkorra jellemző kodifikációs megnyilvánulások a feudális széttagoltság politikai-társadalmi megosztottságát kifejező kompromisszumos termékek voltak. Reprezentánsai a szokásgyűjtemények és a fejlődést előrevetítő városi statútumok, jogkönyvek. Ellentmondásos volt, hogy a szokásgyűjtemény nem hozott jogbiztonságot, mert csak emlékeztetőül szolgált a hűbérúrnak.
A kodifikáció klasszikus típusának létrejötte a polgári fejlődésben
A feudális abszolutizmusok megélénkülő tv-hozása legnagyobbrészt kodifikációs művekben testesült meg. Míg a megelőző kodifikációk mennyiségi szemléletben fogantak, itt már minőségi szemlélet érvényesítéséhez keresték az eljárásmódokat. Az addigi kódex-szerű képződmények célja csupán a hatályos jog terjedelmi összefoglalása volt, a döntő áttörés ebben az, hogy leszakította a jogot a szokás-szerű gyakorlatról, de ezután nem történt változás.
A felgyorsuló társadalmi-gazdasági fejlődés reformokat, egységesítést és új területek jogi szabályozását tette szükségessé, ezért az eddigi kodifikációs módszer már nem volt megoldás. Mennyiségi összegzés helyett a jog szerkezeti átformálására volt szükség.
A jog logikailag feldolgozható fogalmakként való kezelése a római jogi kezdetek óta már magas szintet ért el. A racionalizmus pedig kifejlesztette az egyetemes matematizmus eszméjét, egy axiomatikus gondolkodásmódot, mely mind a természettudományban, mind a társadalomtudományban általánossá vált. A természetjog szintén axiomatikusan fogalmazódott meg, a természet és/vagy értelem néhány alaptörvényéből deduktív módon vezetve le egy elsőbbrendű rendet. Ilyen és hasonló, a kalkulálhatóságot sürgető irányzatok voltak a minőségi kodifikáció előzményei.
A racionális kiszámíthatóság igényeinek a jogban leginkább megfelelő forma a kodifikálandó joganyag rendszerként való megszervezése volt. Ebben a norma-struktúrákat eltérő általánossági szintű, hierarchikusan felépített tételek rendszereként szervezték meg, ami lehetővé tette a normaanyag áttekinthető, következtetést és analogikus döntést is biztosító, viszonylag kis terjedelmű összegzését.
Az abszolutisztikus törvényhozás nagy lépést tett ezirányban, de áttörést nem hozott, mert vagy tartalmi kompromisszumokat kötött, vagy visszájára fordította magát a rendszergondolatot (Allgemeines Landrecht, 1794 - a rendszergondolat teljességigényét kauzisztikus teljességként értelmezte több, mint húszezer szakasz)
A kodifikáció klasszikus típusát a francia forradalom alkotta meg. A győztes polgárság saját vivmányait, az új rend alapjait sűrítette törvénykönyvbe  Code civil, 1804. A Code civil a klasszikus kodifikáció példája, melynek megszületésében számos tényező játszott közre ( a politikailag egységes nemzetben a jogegység hiányának anakronizmusa, a győztes forradalom által lehetővé vált radikális változás, Napóleon kodifikációs akarata). A Code Civile hatalmas sikere a hagyományőrzés és a forradalmiság, a rendszer zártsága és a joggyakorlat belső jogfejlesztésének megengedése közötti egyensúlyban rejlett.
Közel egy évszázaddal később szintén a klasszikus kodifikáció nagyhatású reprezentánsává vált a német polgári törvénykönyv (1896) és a svájci polgári törvénykönyv (1907). A rendszerteremtő kodifikáció az európai kontinensen azért sikerült, mert a nemzeti jogegységesítést és a polgári átalakulás jogi hátterének megteremtését egy aktusban hajtotta végre.
Angliában, ahol a politikai berendezkedés és a jogszolgáltatás központosítottsága miatt nem volt partikularizmus, és a jog polgáriasítása fokozatosan, a folyamatosság hangsúlyozásával ment végbe, nem voltak meg a feltételei egy ilyen típusú kodifikációnak, így a mozgalmak kudarcba fulladtak. (Ellenben a brit gyarmatokon és Észak-Amerikában éppen az angol jog átvétele teremtett sajátos kodifikációs helyzetet.)
A Code civil egyetemes hatását vizsgálva megállapíthatjuk, hogy az nem magyarázható születésének körülményeivel, hanem számos más tényező összejátszását is feltételezi. A Code civilben megtestesülő kodifikációs objektiváció elszakadt történelmi gyökereitől, és általános mintává vált, tartalma pedig a polgári átalakulás kodifikációs megtestesülésének reprezentánsává, amelyet számos modernizáló európai, dél-amerikai, ázsiai országban vettek át.
A polgári kodifikáció sikerrel járt ama törekvésekben, hogy a rendszerteremtő, a jog egészét rendszerként megszervező kódex-formát a kontinentális jogforrási rendszer alapjává avassa. Ezzel azonban nem feltétlenül járt együtt, hogy e kódex-forma egyúttal a jogalkotási gyakorlat élő tagja maradjon. A szabadversenyes kapitalizmus igényeit érvényre juttató polgári kódexek hajdani adekvációja történelmileg korlátozottnak bizonyult. Miután a továbbfejlődés monopolisztikus tendenciáit nem követte rekodifikáció vagy új jogalkotás, a szükségletek a gyakorlaton keresztül törtek utat.
 Ennek üzenete az, hogy a polgári kodifikáció a polgári átalakulás korához kapcsolódik, s később szükségszerűen hanyatlásnak indul, módosítások hiányában pedig az élő jog megtestesítőjének szerepéből is kiesik. Napjainkig megmaradt szerepében a kódex ne legyen más, mint a bírósági jogfejlesztés új eredményeinek rendszertani hálója; ezek szervező közege.
A kodifikáció (A jog mint folyamat 209-213)
A kodifikáció a jog nyilvánosságra hozatalának, megismerhetővé tételének, írott szövegként egy áttekinthető könyvben rögzítésének lehetősége.
•	A kodifikáció fejlődése
Az ókorban a kodifikáció alapvető feladata a jog kétséget kizáró megjelenítése, az ősi jog uralkodói érdekkel egyező helyreállítása (Hammurabi), közös társadalmi szabályként történő kinyilvánítása (XII táblás tv), a korábbi jogfejlődés lezárása (Jusztiniánusz) volt.
A középkorban az egyes szokásjogi területek uralkodó szokásainak lejegyzése volt a fő cél némi adaptációval és aktualizációval (consolidatio) együtt.
Az újkorban a városi jogok kinyilvánítása, az elismert szokásjogok ismételt rögzítése, az uralkodó által alkalmazandónak ítélt jog közzététele és a jogreform volt a kodifikáció feladata. E feladatokhoz elég volt a jog puszta összefoglalása. Később, amikor a feudális széttagoltságot meg kellett szüntetni, állami hadsereget, bürokratikus intézményi apparátust kellett létrehozni, etc., akkor a szabályozás olyan tömegével kellett számolni, hogy ezek áttekinthető összefoglalását, naprakész kezelését a régi módszer nem biztosíthatta. Tehát: a joganyag pusztán mennyiségi összefogását a jog minőséget érintő újrastruktúrálása váltotta fel.
•	A kodifikáció logikai eszményű megvalósulása
A logikai eszményű rendszer a véletlenszerű, kaotikus szabályhalmazok helyett jelent meg. 
A teljes áttörést, a jog szerkezeti újraépítésével a következők tették lehetővé:
-	a felvilágosodás újat akarása
-	a racionalizmus tervezési bátorsága
-	a természetjog újraalapozása
-	módszerében pedig az egzakt tudományok axiomatikus eszményének mintául vétele (more geometrico)
A rendszert ekkor már úgy konstruálták, hogy:
-	általános elvek
-	általános szabályok
-	különös szabályok
-	kivételek
-	kivétel alóli kivételek
építették fel.
A törvénykönyvi gyűjtemény többnyire kettős tagolású volt: általános rész (a szabályozás összességére irányadó rendelkezések) és különös rész (a típushelyzeteket felölelő speciális szabályok).
•	Kazuisztikus szabályozásra törekedett az abszolutisztikus Allgemeines Landrecht (1791),
mintaértékűvé pedig a polgári törvénykönyvek:
•	a Code Civil (1804), 
•	az osztrák ABGB (1811),
•	 a német BGB (1897),
•	és a svájci ZGB (1907) váltak.
A kodifikáció a jog megjelenítésében, megszervezésében új lehetőségeket teremtett. Már a császári kodifikációkban megfogalmazódik a jogpozitivizmus kívánalma, azaz a jognak kizárólag fogalmiasított megjelenítése, a fogalmak osztályozásának, rendszertanának kiépítése, majd az értelmezés megtiltásával a jognak kizárólag formális tételezésre történő visszavezetése. A XIX. században a kódexek exegétikus alkalmazása révén a jogpozitivizmus szabály- ill. törvénypozitivizmussá egyszerűsödött.
•	Angol-amerikai változatok
Az angol kodifikációs törekvések kezdetben az európaival párhuzamosan haladtak, de mivel biztosított volt a jogegység, és a joggyakorlat útján történő jogadaptálás intézményesült, nem maradt külön célja, külső hajtóereje a kodifikációnak, pusztán elvont racionalitása okán sikerre már nem vezethetett.
A kodifikáció Amerikában – az új állam alapításának jegyében – a jogátvétel és a jogreform eszköze volt. Ezért az angol-amerikai kodifikációs elméletben nem a jog új szerkezetű rendszerezése, hanem egyszerűen a jogrendezés kapott fő szerepet, mivel a precedensjogban a döntések elvi megalapozottsága kodifikáció nélkül is mérlegelés tárgya lehetett. A voltaképpeni kodifikációt pedig inkább különféle pótlékokkal helyettesítették. Ilyen volt a doktrinális kodifikáció (pl. text-book writing, a XIX, sz-i angol gyarmati jogimport, restatement of law), a tv-rendezés (consolidation) és a tv-egységesítés (uniformization).
•	Kodifikációs típusok, technikák, pótlékok: összefoglalás
A kódex vmely. életviszony, problémakör vagy jogi szabályozási terület szabályanyagának egy szövegfoglalatban rendezett összessége. Történelmileg gyakran a jog teljes írott foglalatát képezte, de az abszolutizmustól kezdve már inkább egy-egy jogág szabályanyagának hordozója. Régen a kódex magánmunka is lehetett (Werbőczy: Tripartitum, 1514), ma hasonlóak az amerikai restatement of law mintakódexek.
A mai kódexek általában törvényhozói (parlamenti) vállalkozás termékei. Modern formájában a kódex az általánostól a különös felé tartó szabályozási szerkezetre törekszik, gyakran a célokat rögzítő preambulummal bevezetve, s mindig az általános elvek lefektetésével megalapozva, utóbbiak sokszor generálklauzulák is egyben.
Elnevezésétől függetlenül a kompiláció a hatályos jogszabályok megállapításának és rendezésének olyan módja, amely időrendben, jogforrásonként, esetleg témánként csoportosítva jelenik meg. Korábban – ó-, közép- és újkor – a jogkönyvek csak a hatályos joganyagot gyűjtötték össze, rendezték és javították a joganyagot. A modern kompiláció már nem dolgozza át, hanem többnyire megőrzi a benne feldolgozott jogforrások eredeti szerkezetét, olykor tartalmazza a miniszteri indokolást és az előkészítő anyagokat is.
(Ezt a részt a 11-12-13. tételhez is el kell mondani.)

6. Kodifikáció: rekodifikáció és a kodifikáció rendszerszerűsége („záró” és „nyitó” szerepe)
A szocialista kodifikáció, mint rekodifikáció
A forradalmi átalakulás konszolidált útra való terelése, ami a jogszolgáltatás átfogó szabályrendszer alá rendelését feltételezte, fokozatosan erőteljes kodifikációs hullámhoz vezetett. Mindez a Szovjetunióban néhány év alatt befejeződött, hiszen a régi jog eltörlésével keletkezett űr gyors betöltést követelt. Közép-Európában, Jugoszlávia kivételével, a régi jog megmaradt jogforrásnak, ezért a kodifikáció lassabban haladt. Egyes országokban (NDK) a korábbi polgári kódexek továbbra is használhatónak bizonyultak, többnyire azonban gyökeresen új kódexek születtek. 
E kodifikációk jelentőségét fokozza, hogy megelőző berendezkedésük felemássága, és a fejlődés elkésettsége miatt nemcsak az új jog létrehozásáról, hanem különféle többletfunkciók történelmi vállalásáról volt szó. Például a bevégzetlenül maradt polgári átalakulás beteljesítése, a bírói és szokásjog egységes kódex-joggal való felváltása, nemzeti jogegységesítés, ázsiában az európai értelemben felfogott jog elsajátítása. 
A polgárság klasszikus kódexeszményével szemben, amely az örök létet igényelve született, a szocialista kodifikáció hasonló megmerevítő, megörökítést igénylő háttérelgondolással nem rendelkezett. Azzal az igénnyel jött létre, hogy tartósan, ám nem merevítően fogja át a jogot. Ezért törekedett a tipikus megragadására koncentráló, s ebben a zártság és nyitottság között a társadalmi fejlődés követelményeinek megfelelő dialektikus átmeneteket, összjátékot biztosító szabályozási technika kialakítására. Másfelől számol saját felváltásának majdani szükségességével, hiszen eleve elismeri a rekodifikáció elvi lehetőségét.
Így a szocialista kodifikáció, mint rekodifikációs típus első abban, hogy az ismételt kodifikáció igényét általánossá tette, s ezt nem illúzióvesztésként élte meg, az eredeti kodifikáció hibájának betudva, hanem a kodifikációs folyamatok szükségszerű, természetes velejárójaként. 
A kodifikáció rendszerszerűsége. A kodifikáció dialektikus záró és nyitó szerepe a jogfejlődében
Kodifikáció a legáltalánosabb megfogalmazás szerint jogrögzítő írásbeli jogösszefoglalás. A történelem során erre rakódtak különböző fogalmi rétegek, melyek az egye speciális kodifikáció-fogalmak állandósult jegyeivé váltak. Ilyen a kodifikáció önálló fogalmi érvényessége (ó- és középkor) vagy, hogy a kodifikáció a jogtételeket rendszerként megszervező jogösszefoglalás (minőségi kodifikáció). A kodifikáció a jogalkotás legátfogóbb és legkidolgozottabb lehetőségeként már előformáiban is vezető szerepet vitt a jog fogalmasításában, kategóriáinak logikaiként is feldolgozott kategóriákként történő elfogadtatásában.
A klasszikus kodifikáció volt az, ami e fogalmiasítást új minőséghez, a jognak teljes mélységben történő technikai átformálásához: egy mesterséges, más komplexusoktól elkülönülő, ugyanakkor önmagában is összefüggő, önállósult rendszer elemeiként történő megfogalmazásához vezetett el.
A kódexrendszer a benne foglalt norma-struktúráknak a formális érvényesség és a törvényesség szempontjából fontos zártságát biztosította, miközben a norma-struktúrákat bizonyos fokig nyitva hagyja a bírói jogalkalmazás számára. A zártság-nyitottság eszközei már a klasszikus polgári kodifikációkban kialakultak, az exegétikus joggyakorlat időszakában (XX. sz. első évtizedei) szunnyadtak, de a monopolizálódás szükségletei elkerülhetetlenné tették ezen eszközök használatát, a bírói jogfejlesztést, a generálklauzulák alkalmazását, és a joghézag esetére engedélyezett bírói jogalkotást.
A szocialista kodifikáció a szabályozás szintjét a jogalkalmazó tevékenység számára kellő mozgástér biztosítása végett a tipikusra méretezi, és számol az előre nem látottal, atipikussal is. Sajátos megoldása, hogy néhány általános szabály, vagy elv segítségével lehetőséget biztosít a jogalkalmazónak, hogy a releváns jogtételt mellőze, és más szabályok alapján döntsön. A rendeltetésszerű joggyakorlás kimondásával a szocialista polgári törvénykönyv e mozgékony, konkretizálást csupán a jogalkalmazási folyamatban nyerő értékeléssel relativizálták a tipikusra szabott jogkövetkezményeket. Így az atipikus egy külön rend alkotója lesz, és nincs szüksége mesterkélt, vagy társadalmilag elfogadhatatlan megoldásra. A büntető törvénykönyvekben az atipikus leválasztása a cselekmény társadalomra veszélyességhez kapcsolásával történt meg.
A szocialista kodifikáció rendszerének minden összetevője egyaránt szolgálta a kodifikációs rendezés lezárását és viszonylagos nyitva tartását, a módosító beavatkozásnak való ellenállást és a továbbfejlesztés ösztönzését.

7. A kodifikáció és határai: egyetemesség és különösség
Bevezetés
A társadalmi változás tervezésének megvannak a korlátai. Ezek egyike az ember társadalmi gyakorlatában gyökerezik, ugyanis a társadalmi lét összetettségét az ember csak leegyszerűsítve tudja megismerni, erre a megismerésre alapozza célkitűző tevékenységét. A társadalmi tervezés ezért csak megközelítőleges, a fő következményekre koncentrálhat, a maradéktalan előrelátásra azonban képtelen.
A korlátozottság másik oka például az, hogy társadalmunk még nem rendelkezik adekvát gazdasági, szociológiai, politikai, jogi, stb. elmélettel. A jogi elmélet a Szovjetunióban a szocialista normativizmus keretében túlságosan a jog követelményoldalára helyezte a hangsúlyt, és elhanyagolta a jog társadalomelméleti megalapozását, a tételezettet gyakran valóságként értelmezve, holott az csak közvetítő a valós mozgásfolyamatok között. A társadalomelméleti megalapozás hiánya akadályozta a jogot a társadalmi egészen belül elhelyező szemlélet kialakulását, mint amilyen a történeti és a szociologikus látásmód.
Ezért meglepő, hogy a kodifikációt a szocialista átalakulásban is végigvitték, noha nem létezett kodifikáció-elmélet. Az érintett területek kontinentális jogi hagyományai és a klasszikus polgári kodifikációk eszményiesítése játszottak ebben közre, de az elméleti megalapozatlanság leegyszerűsítő felfogásoknak és illúzióknak táptalajává vált.
A kodifikáció egyetemessége és különössége
Történeti általánosságban szemlélve a kodifikáció nem más, mint a jogfejlődés egyetemes terméke. Jelenlétét az ókor első írott formáitól kezdve eltérő korszakokon és jogi kultúrákon át nyomon követhetjük.
Mezopotámia: Kr.e. XXV-XVIII.sz. a felgyorsuló társadalmi fejlődés, a városfejedelemségek birodalmakká növekedése hoz létre kodifikációs szükségletet. Mindez az addig nem reformálható szokásjog mellett egy egységesítő különrend létesítését jelentette.
Kr.e. IV. sz. tájékán Rómában, és számos kínai fejedelemségben a néptömegek jogrögzítésért folytatott küzdelem eszközeként jelentkezett a kodifikáció. A tét nem egyszerűen a jogösszefoglalás volt, hanem a jogilag nem kötött igazságszolgáltatásnak közismert jogszabályok alá rendelése. Később a reformjelleg elhalványult, és a jogösszefoglaló szerep került előtérbe.
A modern értelemben vett kodifikáció a modern államiság, vagyis a munkamegosztás önállósult ágaként intézményesedő, bürokratikus szervezetrendszerével minden társadalmi tevékenység átfogó rendezésére törekvő állami berendezkedés terméke. Ennek történelmi előfeltétele a feudális felvilágosult abszolutizmusok, s ezek kebelében egy sajátos gazdasági-társadalmi helyzet létrejötte volt. Az uralkodónak uralma központosítása érdekében átfogó igazgatást kellett kiépítenie, elkülönült állami pénzügyre, állami hadseregre, állami közmunkákra, a gazdaság állami támogatására, s mindehhez bürokratikus szakigazgatási apparátusra, és megfelelő szabályrendszerre volt szükség. Másfelől a polgári rétegek érdeke is az egységes jogrend volt, a kiszámíthatóság érdekében. 
Azonban az a joganyag, amelynek áttekinthető, egységes gyakorlatot biztosító jogi korpuszt kellett volna biztosítania, az állami beavatkozás körének megnövekedése következtében nagyon felduzzadt. A korábbi, mennyiségi szemléletű kodifikációs formákat ezért egy újfajta kodifikációs formának kellett felváltania, és ez a minőségi szemléletben fogant kodifikáció. A normaanyag összefoglalása ezentúl úgy történik, hogy a normákat lebontják, majd egy logikai eszmény szerint létrehozott rendszer elemeiként újraalkotják. Ez a módszer a legelőnyösebb az ellentmondás-mentesség, áttekinthetőség, és kezelhetőség szempontjából, és következik a racionális matematikai szemléletmódból is. 
Ez a kodifikáció csiszolódott klasszikus mintává a napóleoni törvénykönyvekben, mely századunk további nagy mintakódexeinek ihletője lett.
A történelmi vizsgálódások mögött gyakran a jelen szükségletei állnak. A szocialista kodifikáció kapcsán ez kettős értelemben is felvethető. Egyrészt nem magától értetődő, hogy a szocialista jog a kodifikáció eszközével éljen. Az, hogy ez mégis így történt nagyban egy múltból kiinduló társadalmi-történelmi meghatározás eredménye. Másrészt a szocializmus kodifikációja számára a minta éppen a polgári kodifikáció volt.
ad1. A SZU és az európai népi demokráciák többsége a jogfejlesztés kodifikációs útját választotta. A kezdeti szakaszban, az ún. forradalmi mézeshetek alatt a forradalmi törvényesség érvényesült, a jog javarésze nem volt tételezett. A forradalmi szakasz lezárulása után azok az országok tértek a kodifikációs útra, amelyek jogi hagyományaiból eleve ez következett (SZU, európai népi demokráciák). Eltérő múlttal rendelkező országok (Albánia, Kína, Korea, Mongólia) csak a SZU által jogátvételt parancsoló külpolitikai helyzetben tértek kodifikációs útra. A külpolitikai helyzet módosulásával ezekben az országokban jogi dekonszolidáció következett be, a kodifikációs vívmányok megsemmisítése, az ősi jogi hagyományok újjáéledése.
ad2. A szocialista kodifikáció polgári kodifikációs eszményhez visszanyúló gyökerei a haladónak tekintett hagyományok új feltételek közti felhasználását jelenti. A szocialista kodifikációt a rekodifikáció jelensége önálló típussá avatta, ugyanakkor klasszikus polgári eszmény a szocializmusban a törvényesség formális szabálykövetésként való felfogása, és a jogalkotás és jogalkalmazás szétválaszthatóságának gondolata.
A kodifikáció mint egyetemes jelenség a legáltalánosabb meghatározás szerint jogrögzítő írásbeli jogösszefoglalás, amire olyan fogalmi összetevők, mint az adott jogágat átfogó jellege, magának a kodifikációs műnek jogi érvényessége, a jogi normaanyagnak egy összefüggő rendszer elemeiként történő megszervezése, csak az európai jogfejlődésben, az újkor során rakódik rá. A szocialista kodifikáció a különös szintjén álló fogalom, mely származási kapcsolatban, és szerkezeti rokonságban áll a klasszikus polgári kodifikációval.
(Összegzés: a kodifikáció maga egyetemes, a szocialista kodifikáció különös.)

8. A kodifikáció és határai: történeti arc és arctalanság
Ha a kodifikáció általános meghatározását, miszerint az jogrögzítő írásbeli összefoglalás, ennél tartalmasabbá akarjuk tenni, két irányban kell vizsgálódni: a jog formális racionalizálása és a jog államosítása irányában, e két jelenség eszköz és cél viszonyában állnak egymással.
1. A racionalitás történelmi kategória. Elméleti kifejtését elsőként Max Weber adta szociológiájában, mikor arra kereste a választ, hogy mik azok a vonások, melyek a polgári társadalmi-állami berendezkedést megkülönböztetik másoktól. A kutatás eredménye, Weber formális racionalitás fogalma nemcsak a polgári társadalom szociológiai elemzésének lett az egyik központi kategóriája, de Lukács György közvetítésével a marxista társadalomtudományi gondolkodásban is hagyományosult.
Formális racionalitás: a magatartás társadalmi következményei előreláthatóságának biztosítása: olyan szervezeti keret létrehozása, amelyben az egyén előre kiszámíthatja magatartásának várható következményeit.
A jog világában a formális racionalitás 2 módon biztosítható:
-	formális jog alkotása, azaz írott normák létrehozása, melyek három elemet tartalmaznak: hipotézis/diszpozíció/szankció. Mindez már az elvonatkoztató általánosítás magas foka, még ősi kauzisztikus formáiban is. 
A norma nem megismerő, hanem döntően gyakorlati kategória, de a társadalmi valóság megismerésén alapul. A normaalkotás logikai modellje: felismerik az egyes magatartások és hatásaik közti okozati összefüggést, kiválasztják a kívánt hatást, majd az ehhez vezető magatartást, s utóbbit önálló célként tételezik a normában. A tanúsítandó/nem tanúsítandó eszközmagatartás meghatározása a normában biztos alap a magatartás következményeinek előrelátásához. A rendezés formális racionalitása ugyanis két címzetti körnek szól: azoknak, akik a magatartást tanúsítják, és az államapparátusnak is. Végezetül a formális racionalitás megjelenik a normaalkotó oldalán is, lehetővé téve, hogy a társadalmi folyamatokat megtervezze. 
Ez a formális racionalitás minimuma, s biztosításához írott normák szükségesek. A kodifikáció legősibb formájának a célja az írott jog létrehozása. A feudális abszolutizmusok kialakulásával az államnak olyan hatalmas normaanyagot kellett alkotnia, hogy az egy könyvbe való összegyűjtés lehetetlenné vált. Így született/vált általánossá az új típusú kodifikáció, mely egy rendszer elemeiként szervezi újjá a jogot. Míg a korábbi szemléletben az egyes norma formális racionalitású volt, a normák összessége irracionális is lehetett, az új szemléletben viszont a formális racionalitás a normák egységében is megjelenik, s ezt hordozza a normák hierarchikus rendszere is.
-	A jog rendszerként történő megszervezésének igénye nem egyszerűen kodifikációs technika függvénye. Azok a társadalmi hajtóerők és gondolati ideológiai alapjaik, amelyek a modern kodifikációt kitermelték, létrehozták a jog és jogalkalmazás új szemléletét. A régi jogi berendezkedésben a tételes jog egyetlen kifejeződése az egyedi norma, a normák jogrendszert alkotó összessége nem jelentett új minőséget, csak mennyiségi összeget. Emiatt a belső szervetlenség miatt hézagai tetszés szerint kitölthetők voltak, de a jogösszesség ezután is csak mennyiségi összesség maradt. Ezzel szemben az új berendezkedés, mely a jogot egy, az alapelvektől a konkrét tételekhez eljutó, tartalmilag és logikailag összefüggő rendszernek tekinti, valójában nincs is hézag, legfeljebb van olyan alapelv, melyet a törvényhozó nem bontott le tételekre teljesen. Ez a jogrendszer nem véletlenszerű halmaz, a hézagkitöltés is a rendszeren belül marad, és az alapelvek lebontásának pótlását jelenti.
Az elmúlt évszázadok alatt bebizonyosodott, hogy a jognak ez az axiomatikus felfogása illúzió. A jog életét nem a logika, hanem a társadalmi gyakorlat irányítja. Mégis e fikcióban testesül meg legmagasabb rendűen a formális racionalitás, s így ez az eszmény áll a modern kodifikáció és joggyakorlat mögött. 
2. A tapasztalat szerint a jog feletti központi állami uralom megteremtését segíti mind a jog formális racionalizálása, mind ennek kódexalkotással való biztosítása. Példa erre, hogy a szocialista kodifikáció akkor lett időszerű, amikor a forradalom konszolidációs szakasza elérkezett. A kodifikáció társadalmi hajtóerői, melyek a  jog formális racionalizálása, s így a jog feletti központi állami uralom biztosításának irányába hatnak, sohasem a társadalom mozgásfolyamataiból kiszakítva érvényesülnek. A kodifikáció felfelé ívelő szakaszai egybeesnek a társadalmi stabilizálódás és konszolidáció időszakaival, melyeket az állami szervezetrendszer, bürokratikus igazgatási apparátus kiépítése, és a jogi normaanyag kifejlesztése jellemez. Tehát a kodifikációs fejlődés csúcsai az igazgatási fejlődés csúcsaival esnek egybe. Erről tanúskodik Róma, Bizánc és más példák mellett a szocialista jogfejlődés is. Bár az igazgatás és a kodifikáció között számos eltérő kapcsolat lehetséges, de mindkettő ugyanarra a szükségletre adott válasz, mégpedig arra, hogy hogyan lehet az állami tervezés, beavatkozás hatékonyságát a formális racionalitás segítségével növelni.
A formális jogracionalizáció és a jog feletti központi állami uralom biztosítása a kodifikáció hajtóerői, de nem kizárólag a kodifikációé. Az írott jogalkotás funkcióit nem csupán a kodifikáció töltheti be, de ez az, amely annak összes funkcióját egyszerre és legfejlettebben betölti.
Másfelől az említett hajtóerők csak történelmi általánosságukban jellemzik a kodifikációt, de nem jelentik annak konkrét fogalmi kritériumát. Így a kodifikáció alkalmas lehet a fentieket tagadó célokra is: a fennálló jogi partikularizmusok elmélyítésére (pl. középkori városi statútumok), sőt a jog formális racionalitásának gyengítésére (pl. harmadik birodalmi német nemzetiszocialista berendezkedés kódex formát öltő, hatásában a formális kötöttséget oldó rendelkezései).
A kodifikáció abszolutizálásának tagadása egyúttal azt is jelenti, hogy a jog formális racionalitása és a jog feletti központi állami uralom más eszközökkel is biztosítható, pl. a kodifikáció-ellenes angolszász precedensjog kodifikációra emlékeztető jogösszefoglalásra kényszerült, hogy saját jogát gyarmatain bevezesse. Ennek eszköze a precedensek kézikönyvszerű elrendezése (text-book writing) volt. Az USA-ban a kodifikáció pótléka egy magánszervezet magánmunkája: a precedensek közös elveinek normativitással nem rendelkező kódexben való újratételezése (restablishment of the law).

9. A kodifikáció és határai: kérdőjelek a kodifikáció egyeduralmában
Az emberi megismerés és gyakorlat termékeny kapcsolatban áll egymással. Ha a megismerés a gyakorlattól elszakad, öncélúvá válik, s ennek eredményei az illúziók és utópiák, melyek valóságos tendenciát tükröznek ugyan, de azokat tényleges lehetőségeiken túl abszolutizálják.
Az egyik illúzió a XVII-XVIII. században a matematikai világkép egyetemessé válásával bontakozott ki, mely a társadalomtudományban is érvényesült, mindenekelőtt a természtjogban. E felfogás az isteni világrend és a tiszta ész diadala volt, amelyben az emberi jog csak a természetjog visszatükröződése. E természetjogot filozófus-jogászok euklidészi axiomatikus formában, zártság és teljesség igénnyel fogalmazták meg. E gyökerekből táplálkozott a francia forradalom kodifikációs kísérleteinek meggyőződése is, miszerint az emberi értelem segítségével a társadalmi viszonyokat kimerítően, hézagmentesen lehet és kell szabályozni.
A másik illúzió: ugyanabból a gondolkodási magatartásból született, de az előbbi ellentéte. Ez a forradalmak mézesheteinek illúziója: a régi rend szolgálatába állott és társadalmilag elkülönült igazságszolgáltatás mesterséges építményét szintén le kell dönteni, s a társadalmi konfliktusok jogi feloldását közvetlenül a nép kezére kell bízni. Az új jogrendszert elég csupán elveiben körvonalazni, az elvi rendezés részleteit a laikus népbíróságok állapítják meg, Mi az, amit az utópiákkal szemben a valóságban megfigyelhetünk, és ami a kodifikáció sorsát is meghatározza? Az eredeti értelemben használt kodifikáció fogalomhoz képest fellazulási-bomlási folyamat indult el. A század első részében a szabadjogi mozgalom bontakozott ki, amelynek megítélése a fejlődés szakaszától függően különbözik (a szocialista forradalom első szakaszában pozitív, a törvényesség biztosításának igényével szemben negatív). Ebben nem kell a polgári törvényesség csődjét látni, mert nem a kodifikáció és a törvényesség általában került válságba, hanem csak a kodifikáció exegetikus (a jogot a kódex szövegére redukáló) felfogása, és az ennek megfelelő formális-deduktív törvényességi szemlélet. Ma ezek oldottabb felfogása jellemző.
A kodifikáció terén új színeket a rekodifikáció, az ismételten elvégzett kodifikáció hozott. A rekodifikáció nem azzal az igénnyel lépett fel, hogy mindenképpen újat teremtsen, hanem a régi kódexeket kritikailag felülvizsgálva, a gyakorlatban bekövetkezett változásokat a törvényhozói módosításokkal egységbe foglalja. Ezáltal a kodifikáció a jogújító szerepkörből részben jogrendező szerepkörbe lép vissza.
A polgári kodifikáció régen a jog megörökítésére törekedett. Ismételt kodifikációra nem vállalkozott, noha a bírói gyakorlat nagymértékben átformálta a kódexek arculatát. 
Így a kodifikáció jogmeghatározó szerepéből jogmagyarázó szerepbe kerül, puszta hivatkozási alappá vált. A szocialista kodifikációt ez nem jellemezte, ugyanis a kódexeiket eleve a meghaladás tudatával hozták létre. Így visszaérkeztünk a változásoktól kikényszerített rekodifikációhoz, melyben a kodifikáció már nem kizárólagos közege a jogfejlődésnek.
A kodifikáció rendelkezik egy eszközzel, mely lehetőséget biztosít arra, hogy közvetlenül társadalmi értékeléseket vigyen a jog világába, és ezzel a formális jogot informálissá tegye. Gondolunk ezalatt a társadalomra való veszélyességre, és a rendeltetésszerű joggyakorlásra. E konstrukciók a jog formális intézményeit feloldják, mert értékelésükre csak a konkrét ügyben eljáró bíróság hivatott. Tehát, ha a kodifikáció korlátairól beszélünk, látnunk kell, hogy ilyen helyzetben a kodifikáció csak általános felhatalmazásként van jelen, hogy az atipikus eseteknél felmentést adjon a kategorikus döntési minták követése alól. Formailag ilyenkor a bíró eljárása csak általánosan megfogalmazott direktíváktól függ. Döntéshozatalának szociológiai összetevői határozzák meg, hogy e keretet milyen tartalommal tölti ki.

10. A kodifikáció és határai: a jogi jelenség eredendő kettőssége és kodifikáció lehetséges szerepe korunk jogában
A jogi jelenség eredendő kettőssége
A marxista jogszemlélet eleve szociológiai igénnyel jött létre. A marxisták kifejtették, hogy a jog az össztársadalmi folyamatban meghatározó szerepet játszó gazdasági, politikai stb. viszonyok kifejezése. Bírálták az uralkodó „jogászi világnézetet” (a normativizmust), mely a jogi gondolkodás kiindulópontjává a jogi normákat tette, és ezzel a feje tetejére állította a jog világban ténylegesen végbemenő mozgásfolyamatokat.
Hogy e szemléletet meghaladja, a hazai jogelmélet a jog kettős szerepjátszását hangsúlyozta: míg a külső társadalmi valósághoz való viszonyában a jog a meghatározott, a belső jogi mozgásfolyamatokhoz való viszonyában a jog a meghatározó. Ez dialektikus megközelítés, feltárja a jog külső és belső szférájának egyidejű létezését, és különbségeit. A hagyományos szocialista felfogás azonban mindezt eltorzítja, mert a két szférát a jog mozgásfolyamatának elkülönített szakaszaiként látja: a jogalkotás során megy végbe a jog külső meghatározása, a jogalkalmazás a külső meghatározásnak a belső szférában való érvényesülése. Ez a felfogás a jogot kiszakítja a társadalmi összfolyamatból, antidialektikussá teszi.
A fenti tételt meg kell cáfolnunk, mert a jog élete a társadalmiságba ágyazódik, az a körülmény, hogy a jogalkalmazási folyamatban a jog belső szabályainak kell érvényesülnie, nem küszöbölheti ki a jogra kívülről érkező hatásokat. Nincs tiszta jogműködés, legfeljebb elméleti elvonatkoztatásként. A jog elszakíthatatlan a társadalmi összfolyamattól, mindenkori társadalmi közege a jog alkotását, spontán követését és hatósági érvényesítését egyaránt meghatározza (totalitásszemlélet).
Lukács szerint a társadalom különböző komplexusokból álló összetett rendszer. A fejlődés a társadalom társadalmiasodását, azaz a komplexusok és kapcsolataik egyre differenciáltabbá válását eredményezte. Mindez az egyes komplexusok viszonylagos önállóságának növekedésével, a köztük való közvetítés intenzívebbé válásával jár, s a közvetítésre új specifikus intézmények alakulnak ki. A közvetítés egyik eszközeként jött létre a jog. A társadalmi viszonyok összetettebbé válásával párhuzamosan nő a jog viszonylagos önállósága. Később külsővé vált, írott formában objektiválódott. Az írott jog sokféle lehetőséget kínál a jog intézményrendszerének magas szintű kiépítésére, de nem tévesztendő szem elől, hogy ajogi tételezés nem öncél, hanem csak a közvetítés eszköze. Ezért nem csak a jog objektiválásának igénye jelenik meg, hanem a jog kívánatos alkalmazásának szükséglete is.
A társadalmi öszfolyamatban a jogi komplexus adott eredményt kiváltó működése a fontos. 
Tehát a törvényesség formális követelményét teljesítő működés (ami a belső szférában kizárólagos kritérium) az összmozgás szemszögéből csak instrumentális jelentőségű: arra szolgál, hogy közvetetté tegye a jogban közvetlenül is megjelenő társadalmi tényezők hatását. Jogszociológia: lényegileg ugyanazon tényezők hatnak a jog születésére, mint érvényesülésére.
Így a formális jog a közvetítés közvetítése szolgálatában áll: befolyásoló közvetítő a kölcsönhatásoknak abban a láncolatában, amely a társadalmi összfolyamatot meghatározza.
Ebből következik, hogy a tételezett jognak kettős a szerepe:
-	a jogalkalmazás számára közvetít egy történeti meghatározást, ami jogalkotásban ölt testet.
-	egy aktuálisan lezajló közvetítés közege, amely közvetetté teszi ajogalkalmazásban érvényesülő társadalmi befolyásokat.
A jogi komplexus működésének 2 alapvető pillére van tehát:
-	a tételezett jog
-	ennek gyakorlati alkalmazásával megbízott, a társadalmi munkamegosztásban önálló helyet elfoglaló szakképzett, hivatásszerűen működő jogászság.
Ezek egymástól kölcsönösen feltételezett szerepet játszanak a jogi közvetítésben. Az előbbi a jog történeti meghatározásának objektivált hordozója, az utóbbi a mindenkori társadalmi meghatározás dinamikus közvetítője, mely e meghatározásokat normatív következményekké avatja.
A társadalmi fejlődés ellentmondásos fejlődésre készteti a jogot. Egyre erőteljesebben kell kibontakoztatnia önállóságát, ugyanakkor e törekvés a mindenkori társadalmi-gazdasági feltételekhez való adaptáló befolyásolás (manipuláció) szükségességének növekedésével jár, a kinyilvánított alapelvek megvalósítására fokozottabb figyelem irányul, nő a jogászság jelentősége, feladatainak száma.
A társadalom szemszögéből maga a törvényesség is csak jogi tételezés, a jognak önmaga működését vezérlő alaptétele. Ezért a törvényesség maga is csak eszköze a jogi közvetítésnek, amely úgyszintén csak eszköze az általános társadalmi közvetítésnek. Így, ha a jogi komplexus nem alkalmas az összfolyamat szükségleteinek kifejezésére, erősebb tényezők háttérbe szoríthatják. Ennélfogva a jog egyetlen elve sem abszolút értékű, a törvényesség a jog belső szférájában (követelményrendszerében) meghatározó, de a társadalmi összkomplexus szempontjából a szükségleteknek alárendelt.
A jog élete nem más, mint egy dialektikus ellentmondás folytonos létesülése, megoldódása, és újralétesülése, a jog írott normaként történő objektiválása és ennek a mindenkori gyakorlati manipulálása közötti folyamatban. Ezért a jog mint komplexus nem csak objektivált tárgyát, de működtetésének alanyát is feltételezi. Emiatt a jog nem létezik másként, csak folyamatszerűségében: tárgyának alanyára és alanyának tárgyára gyakorolt hatása, belső ellentmondásainak megoldódása/újratermelődése eredményeként.
A kodifikáció és lehetséges szerepe korunk jogában
A jognak ahhoz, hogy betölthesse a magatartás formálásán és tudatos befolyásolásán alapuló társadalomszervezés feladatát, formális racionalitással kell rendelkeznie. Azaz a fejlődés adott fokán egy adott tartalmúként kialakított jog már nem elégséges: hatékony működéséhez adott módon megszervezése, adott formában megvalósuló objektiválása is szükséges. A jogfejlesztés feladata megkettőződik: a jog normaanyagának tartalmi alakításán kívül e normaanyag új módon történő megszervezése-objektiválása is nélkülözhetetlen.
Az forradalmi utópiák többnyire nem a tényleges gyakorlatban megvalósuló lehetőségekről adnak számot. Ide kell sorolni azt az eszmét is, amely szerint a jog összetettsége a társadalmi-gazdasági szféra anarchikus jellegének visszatükröződése. 
Eszerint amint e társadalmat egy racionális tervezésen nyugvó társadalommal felváltjuk, s az osztályantagonizmusokat kiküszöböljük, eredményül kristálytiszta, csupán alapelveiben rögzítendő, következményeiben mégis egyértelműen előre látható jogrendszert kapunk.Az is utópia, mely a jog összetettségét a társadalomszervezés magától értetődő tényeként fogadja, s úgy véli, az egyetemes matematizmus módszereivel a jog formális racionalitású megszervezését biztosítani lehet. Ha elfogadjuk, hogy ezek utópiák, akkor a jog formális racionalitású megszervezésének problémájával találjuk szemben magunkat.
Az e kérdésben feszülő belső ellentmondás abban a szükségletben gyökerezik, hogy az írott jogobjektiválás standardizáló hatása ne jelentsen egyúttal megmerevítést is, hanem a közvetítés manipulációs technikája révén a joggyakorlat társadalmilag kielégítő, ugyanakkor a tételezett jog által igazolható döntéshez érkezzen. Ugyanakkor nem nélkülözhető a központi tervezés sem. Mindez a kodifikáció igenlését jelenti, ugyanakkor a jog dinamikus felfogását, amely a kodifikáció értelmét a dinamizmuson belül szabja meg. Eszerint a kodifikáció váza és struktúrája, de nem kizárólagos hordozója a jognak. Feladata nem megmerevítés, hanem a jogszabályok halmazának rendszerezése, összefüggéseikbe helyezése. A kodifikáció így mederbe tereli, és a szabályrendszer mintáihoz kapcsolja a joggyakorlatot, de nem köszöböli ki a jogalkotást. Ennek megfelelően a jog élete statikus és dinamikus meghatározások összességéből tevődik össze, melyek közül az első hordozója a jogalkotás, a második a joggyakorlat.
A kodifikáció az elvi zártság, s az ennek helyesbítésére szolgáló gyakorlati nyitottság egysége( mint egy lépegető exkavátor a földmunkában). E két oldal arányát a jog konkrét társadalmi feltételei, s ezen belül a jogi berendezkedés hagyományai szabják meg. A kodifikáció értéke is csak a jog egészének eszközjellegét, és konkrét funkcióbetöltését figyelembe véve bontakozhat ki.
A kodifikáció tehát kétszeresen a társadalmi gyakorlat próbájának van alávetve. Olyan kérdésekben, mint egy kódex értéke, vagy egyáltalán a kodifikáció szükségessége, végső soron csak a társadalmi gyakorlat mondhatja ki a végső szót.

Kulcsfogalmak:
•	formális és tartalmi érvényesség
•	référé législatif
•	céllá transzformált eszköztevékenység
•	kazuisztika és látszatteljesség
•	formális racionalitás
•	text book writing
•	restablishment of  the law
•	consolidation
•	uniformization
•	kompiláció
•	travaux preporatiores
•	statikus és dinamikus meghatározások 

24. Racionalitás és utópiái a jogfejlődésben

1. Racionalitás és jogkodifikáció: a racionalitás szerepe a társadalom- és jogfejlődésben
Racionalitás és racionalizálás újkeletű fogalom, Max Weber értelmezésében váltak ismertté. Weber társadalmi valósága a múlt századvég valósága volt, így Marxtól eltérően a kapitalizmust jóval előrehaladottabb állapotában, komplexitásában is megfigyelhette. A racionalitás és racionalizálás kategóriái központi helyet foglalnak el Weber szociológiai gondolkodásában. Ez két formában is megmutatkozik: egyrészt abban a kísérletben, hogy meghatározza annak okait, hogy miért csak a nyugati kultúrában keletkeztek olyan jelenségek, melyek - legalábbis a mi elképzeléseinkben - az egyetemes fejlődés és érvényesség irányába mutatnak? Másrészt megmutatkozott azon törekvésben, hogy az ideológiai formák gazdasági élettel egyenértékű, sőt, azt felülmúló oksági szerepét bebizonyítsa, melyből arra következtetett, hogy a kapitalizmus lényege a gazdasági-társadalmi élet racionalizáltsága, minden jelenség racionális kiszámítottsága. Olyan különböző fogalmak, mint a kapitalista termelés, legális uralom, nyugati fejlődés a weberi elméletben azért kerülhettek egymás mellé, mert közös jegyük, hogy racionálisan szervezettek. Míg Marx számára a központi probléma az elidegenedés, addig Webernél a racionalizálás, mivel a szabadság kiterjesztését célzó struktúrák önállósodva korlátozni kezdik magát a szabadságot.
A weberi fogalom korhoz kötöttsége elsősorban abban nyilvánult meg, hogy a racionalitásfogalom jelentőségét hipertrofikusan megnövelte: a bürokratikus szervezést látta minden tudatos, egységes, szakszerű és hatékony szervezés legracionálisabb lehetőségének, mely a gazdasági és igazgatási szervezésen túl, az egyházi, katonai, politikai pártszervezésnek is alapja lett. Azáltal, hogy feltárta ezek közös törvényszerűségeit, egy átfogó szervezéselmélet alapjait is megvetette. A racionalitás és racionalizálás kategóriái a nyugati életvitel ethoszaként, a legális uralom és a kapitalista termelés elméleti jellemzőiként szerepeltek.
Ez a sokrétű elméleti ösztönzés magyarázza, hogy a racionalitás és racionalizálás nem egységes, egyjelentésű fogalom Weber szóhasználatában, amire maga is felhívja a figyelmet, ennek ellenére nem egyezteti össze különböző racionalitás-fogalmait. Ha a racionalitáskategória különféle előfordulásait egymásra vetítjük, megállapíthatjuk a gazdasági és bürokratikus-jogi szervezést illetően, hogy a racionalitás két lehetősége, formális és materiális értelme közt tett Weber különbséget. A gazdasági és a bürokratikus-jogi racionalitás közös tőről fakadnak: ugyanazon lényeg alkalmazásai különféle területeken. Ellenben a formális és elvi racionalitásban nincs elvi közösség, bár mindkettő az ésszerűséget célozza meg, de egymástól független módon, nem is kell, hogy kapcsolatban legyenek, lehetnek ellentétesek, egymást váltók vagy egymást erősítők.
A gazdasági cselekvésben:
•	 a formális racionalitás a mennyiségi kalkulálást jelenti, a szükségletek számszerű terminusokban való kifejezését.
•	A materiális racionalitás alig körülhatárolható, nem elég a formális kalkuláció figyelembe kell venni azt is, hogy a gazdasági tevékenység valamilyen végső célra irányul. A materiális racionalitás nem mérhető csupán formális kalkuláció alapján, hanem magába foglalja az abszolút értékekhez, a kitűzött célokhoz való viszonyt is.
A bürokratikus és jogi szervezésben:
•	a formális racionalitás szintén az eredmények kiszámíthatóságát jelenti, a bürokratikus igazgatásban egy törvényekkel szabályozott személytelen dologi rend, a jogban pedig a jog formalizálása, elvont normák zárt rendszerré építése, és szigorú logikai alkalmazása.
•	a materiális racionalitás itt sem szigorúan körülhatárolható fogalom, bizonyos állandó alaptételek megtartása, a társadalmi rend anyagi elveinek követése.
A formális racionalitás lényege tehát a kiszámíthatóság (Berechenbarkeit). Karl Mannheim a weberi fogalmat saját rendszerébe emeli: a funkcionális racionalitás olyan szervezett cselekvések sora, amely elvezet egy előre rögzített célhoz. Ugyanakkor nem szükséges, hogy a célt elérje, vagy hogy az maga racionális legyen, kritériuma csak a) a funkcionális szervezés egy meghatározott cél érdekében és b) ebből következő kalkulálhatóság egy külső megfigyelő szemszögéből.
A két megközelítés különbsége, hogy Weber a racionalizálás e fajtáját formálisan, eszközként közelíti meg, Mannheim pedig funkcionálisan, célhoz kötött szervezésként. Lényegük viszont közös: semleges, tartalmilag indifferens technikát testesítenek meg.
A materiális racionalitás (Mannheimnél szubsztancionális) végtelenül sokféle, mert végtelenül sokféle értékmérő lehet az alapja. Weber erről nem mond többet, s ez arra utal, hogy elméletében csak annyi a szerepe, hogy a formális racionalitás ellentéte legyen. Úgy tűnik, mintha nem volna egyéb, mint a formális racionalitás célorientáltságának hordozója, nem önálló. Ez azonban nem biztos, mert a két jelenség nem komplementer, egyedül is előfordulhatnak, sőt egymás ellentétei is lehetnek. A materiális racionalitás nem csak formális racionalitással rendelkező tevékenységeket jellemezhet, és létezhetnek a formálisan racionálisnak olyan esetei, amelyeknek semmilyen materiális racionalitás nem felel meg.
A weberi életmű történelmi háttere a századvég monopolizálódó kapitalizmusa, és a hatalmas bürokratikus apparátus. Munkásságában abszolutizálta és időtlenítette az általa felismert és idealizált tendenciákat, viszonyokat. A formális racionalitás kategóriájában kora uralkodó áramlatait általánosította az egyetemes érvényűség igényével. "A fokozódó intellektualizálódás és racionalizálódás azt jelenti, hogy számítással elvben minden dolgot uralmunk alá hajthatunk. Ez azonban azt jelenti, hogy feloldjuk a világot a varázslat alól (Entzauberung der Welt)."
Ezzel szemben Lukács, aki marxistaként a formális racionalizálást elsődlegesen nem szervezési technikája, hanem a munkafolyamatok tényleges társadalmi hatása oldaláról szemlélte, a racionalizálandó folyamat előzetes megismerése által lehetővé tett specializálódásban látta az elidegenedés egyik gyökerét. "Ha végigkövetjük az utat, amelyet a munkafolyamat fejlődése a kézművességtől a gépiparig megtett, megfigyelhetjük az egyre növekvő racionalizálás mellett a munkások emberi tulajdonságainak egyre fokozottabb kikapcsolását. A racionalizálás minden komplexum elemi részeire való szétbontása és résztörvényszerűségeinek feltárása, szakítva az egész termék szerves előállításával. Jog, állam, közigazgatás formális racionalizálása valamennyi társadalmi funkció elemeire bontását jelenti, a részrendszerek törvényeinek felkutatását, és ugyanolyan embertelen munkamegosztást, mint amilyet az üzemben is találhatunk."
A formális racionalitás weberi felfogása adott korhoz és társadalomhoz kötődésével két ponton jelent új felismerést, melyek ma is aktuálisak:
-	a formálisan racionalizált struktúrák elvben egyetemes alkalmazhatósága, ezek formálisan létrehozottak, körülhatároltak, azaz a legkülönfélébb módokon működhetnek, ellentétes funkciók szolgálatába is állhatnak. A formai meghatározás a tartalomtól önállósodik, és ez tulajdonképpen az alapfunkciója.
-	e struktúrák egyre tömegesebb felhasználásával, a szervezési-igazgatási tevékenységben az ezek közvetítésére történő hagyatkozással, olyan elpusztíthatatlan forma jön létre, mely azzal jár, hogy politikai-gazdasági változások ellenére is e struktúrák formailag sértetlenül folyamatosan működnek tovább.
A formálisan racionalizált struktúra soklehetőségű jelenség, amely alkalmas a társadalmi-gazdasági diszkontinuitásban is a kontinuus (folyamatos) alkalmazásra. Azonban mivel statikus struktúra, megmerevíti a valóságot, ezért bár kezdetben még megfelelhet a valóságnak (adekváció), a továbbfejlődés során szükségszerűen inadekvációba jut (s egyúttal "dologi hatalommá" válik) Weber e jelenség alapján jut el a racionalitás ambivalenciájának megállapításához: "a racionalizálás egyszerre a modern világ specifikus teljesítménye és e teljesítmény teljes megkérdőjelezése." Lukács is ilyen értelemben tekintette a formális racionalizáslásokat olyan önálló, mesterséges (de inkoherens) valóságteremtéseknek, melyek torzítottsága szükségszerű, de csak kivételesen, a struktúrák válságba jutásakor nyilvánul meg.
A gazdasági elidegenedés nyomán ezek a racionalizált formarendszerek hozták létre az eldologiasodást más társadalmi jelenségeknél is. Az emberek maguk mögött hagyják a természet adta irracionális-tényszerű kötöttségeket, de egyúttal egy másik kérlelhetetlen törvényszerűséggel működő természetet építenek fel, ezután a dolgok ellenőrzése alatt állnak. A formális racionalizálás így kétélű, paradoxikus jelenség lesz, amit társadalmi-gazdasági szükséglet hív létre, de ezután magát ezt a szükségletet korlátozza.
Weber: a magángazdaság, a bürokratikus igazgatás és a jogi szervezés formális racionalizálása együtt az újkori feudális abszolutizmus terméke, ekkor vált a fejlődés sine qua non-jává. Szintén a XIX. század terméke a racionalizálás ambivalenciája. Előzmények viszont már korábbi időszakokban is voltak. 
Léteztek azonban olyan irányzatok, amelyek a jogi előreláthatóság történeti gyökereit tagadták.
Ez volt a helyzet a náci Németországban, ahol a demokrácia, a parlamentarizmus, az alkotmányosság és a törvényesség intézményeit visszautasították, és a Führerprinzip korlátlanságán nyugvó államvezetés előtt álló formáljogi kötöttségeket felszámolták. " A liberalizmus/individualizmus számára a jogbiztonság nem a belső igazságosság biztosítása, hanem csak a saját ügyletek sorsának külső kiszámíthatósága, ezért a liberalizmus célja a kodifikáció, a külső jog szabályozása, megszilárdítása."
A XIX. század második felében a szabadjogi mozgalom szintén a jogfeloldást képviselte. Ez az irányzat a jog adaptálása érdekében, az exegétikus jogalkalmazás ellen született. Mannheim: míg a szabadversenyes kapitalizmusnak a formális jog felel meg, addig a monopolkapitalizmusnak a növekvő jogi irracionalizmus.
Ha a jogfejlődést nem a társadalomfejlődés normatív tükreként, hanem egy specifikus technika fejlődéseként szemléljük, akkor meghatározó jegye a formális racionalitás egyre hatékonyabb térhódítása. Mindez nem a forma önfejlődése, hanem a magatartások társadalmi ellenőrzésének szükségletéből született. Ennek jele, hogy noha a jog csak az osztálytagozódással jött létre, a regulatív funkció már korábban is létezett (vadászat szervezése). A jog vetítette ki önálló formálisan tételezett rendszerré azokat a magatartási mintákat, amelyek az eszköztevékenységet állítják célként az ember elé. A formális racionalitás minimuma, a standardizáltság tehát már a jog előképeinél, a primitív társadalmakban megjelent, és az államot, és az osztályfunkció megszűnését is. Mert kétségtelen, hogy a kommunizmus sem létezhet társadalmi ismert, tételezett, rögzített rendszere nélkül, és azokat a nézeteket, melyek a jog örököseként az erkölcsi normákat jelölték meg, sorra revidiálták.

2. Racionalitás és jogkodifikáció: jogracionalizálás és kodifikáció
A jogfejlődésben a legnagyobb jelentőségű váltás: amikor a jog leszakadt az addig egységes társadalmi gyakorlattól, és attól megkülönböztetetté, írott formában rögzítetté-alkotottá vált. 
A szokásnak törvénybe való átfordulása az, amely a jog előtörténetét tulajdonképpeni történetétől elválasztja. Csak az objektivitással válik a jog a társadalmi élet szabályozójává, a célkitűzések és cselekvések közti közvetítővé. A közvetítés intézményesedésével a jog önállósul, de egyúttal a magatartás és annak hatása közötti okozati összefüggés is eltűnik, mivel a normában már csak az eszközcselekmény szerepel, de a cél nem.
Így a jog nem más, mint célként tételezett eszközmagatartások halmaza. Létrehozása tudatos alkotómunkát feltételez, mert létezőnek gondolunk valamit, ami még nem valóság, de azzá akarjuk tenni. Azáltal, hogy a kiválasztott magatartást célként önállósítjuk a normában, formálisan racionalizált struktúrát hozunk létre, mivel normatív kapcsolatba hozunk, kiszámíthatóvá teszünk olyan dolgokat, amelyek nem állnak nyilvánvaló összefüggésben egymással. A valóságra vonatkoztatási rendszerként egy második valóságot építünk rá, amely modellezi, majd a maga képére formálja a valóságban lezajló folyamatokat. Ez a magatartást a normatív rendszer pozitív vagy negatív megnyilvánulásaként értékeli, és előreláthatóvá teszi annak normatív következményeit.
A jog weberi ideáltípusaiban 2 materiális típus van:
-	irracionális-materiális ( pl. despota tiszta önkénye) ez a valóságban aligha lelhető fel.
-	racionális-materiális (pl. hindu, muzulmán szentkönyvek korai gyakorlata, vagya politikai akarat közvetlenül joggá tétele a forradalmi törvényességben)
A tulajdonképpeni jog Weber szerint a formális jog, ennek 2 típusa:
1.	irracionális-formális (formailag kötött ésszerűtlenség, pl. jóslat alapján álló ítélkezés)
2.	racionális-formális (pl. Code civil és exegétikus gyakorlata)
Ez a logikai felosztás nem árul el semmit az egyes kategóriák megvalósulásáról, így arról sem hogy van-e köztük olyan, amely a kezdetektől a másik hármat áthatotta?
Az ókori és középkori fejlődésben minden lépés, mely a jog objektiválására, írott formában rögzítésére irányul, a jog formálisan egyre racionálisabb strutúráinak készítette az utat. Ez a fejlődés nem volt gyors vagy egyenes, de az első formálisan racionalizált jogi struktúrák egyben a jog legkorábbi fennmaradt emlékei (reformkódexek). A jog racionalizált objektiválása elsősorban a központosított abszolutizmusok terméke volt. Az ok az, hogy ezek voltak a területek, ahol a centralizált birodalomvezetés szükségessé tette az egységes igazgatást és jogszolgáltatást. Ugyanakkor a formálisan racionalizált jogi struktúrák létrehozása nemcsak az abszolutisztikus ó- és középkori uralmak kiváltsága volt. Voltak más területek is, ahol felmarült iránta a gazdasági, politikai szükséglet, de a hatalom támogatása hiányzott, itt jogtudomány doktrinálisan alkotott meg többé-kevésbé kódexszerű, de formális érvényességgel nem rendelkező műveket (magánkódexek, szokásgyűjtemények, tv-tervezetek a feudális partikularizmus időszakában). A racionalitáskategória a kapitalista gazdasági-társadalmi berendezkedés komplexitásában vált hipertrofikussá (túltengővé): a gazdaságot, közigazgatást, jogot, egyházi, pénzügyi, katonai és pártszervezeteket is átható elvvé. A formális racionalitás akkor vált igazán uralkodó elvvé, amikor a gazdasági fejlődés, gazdasági szervezés nélkülözhetetlenné tette a kalkulálhatóságot, de az ebben emellett közreható más társadalmi-gazdasági erők skálája is széles. Ugyanúgy, ahogy a gazdasági szervezés kalkulatórius formáinak kialakulása sem csak a polgárság érdeke volt, hanem az egész társadalomé, úgy a jogi szervezés kalkulatórius formája sem csak a burzsoázia érdekében állt, hanem az uralkodó hatalmi érdekében is. Az uralkodó és a polgári rétegek érdekei közötti szövetség volt a formális jogracionalizálás legfontosabb hajtóereje (ehhez az uralkodó oldalán a hivatalnokapparátus egységes mozgatásának igénye járult). A feudális abszolutizmusban azonban a racionalisztikus formák uralma az alkalmi érdekszövetség ellenére sem jött létre. A polgári érdekeknél erősebb volt a feudális kötés, és a létrejött kódexek is a célt visszájára fordítva az abszolutizmus elmélyítését szolgálták. A jog formális racionalizálása így a kapitalizálódás terméke. A klasszikus kodifikáció szemléleti gyökerei (egyetemes matematizmus, természetjog, fogalomelemzés) is polgári szükségletekben gyökereznek, tehát ezek az eszmék nem véletlenszerű, járulékos kísérői a kodifikáció folyamatának, hanem ugyanazon tényezők által meghatározottak. Tehát Weber azon állítása miszerint érdekek nem pedig eszmék irányítják az ember cselekvését, nem megalapozott, mivel a kettőnek közös a gyökere. Lukács: nem véletlen, hogy rögtön a modern filozófiai fejlődés kezdetén megjelenik az egyetemes matematika mint a megismerés ideálja, ugyanis ez pontosan megfelel a racionális rendszer követelményének: a rendszer minden eleme annak alapelvéből létrehozható, kalkulálható legyen.
Annak elvi lehetőségét, hogy a jogból egzakt számítás tárgya legyen, vagyis hogy minden jogi okfejtés kiindulópontját a jogtételek és jogilag releváns magatartások logikai jelentése képezze, két irányban kell keresnünk. Mindkét út polgári törekvésekre utal. Az egyiket a római jog logikailag következetessé tételét jelentette, miután az nemzeti jellegét már elvesztette. A másik jogoknak gondolati szinten való megalkotása (doktrinális jog), melynek mögöttes ideológiája a természetjog, és módszertani elve az axiomatikus-deduktív levezetés. Az axiomatikus levezetéseknek sajátos vonást adott a természetjog racionalista változata, mely az ész törvényeiként vezette le a kívánatos társadalmi rendet. A kalkulálhatóság biztosítására egyidejűleg megjelent a formális jogegyenlőség kívánalma, később a gyakorlati érvényesülés biztosítására pedig az alanyi jogok tana. 
Ezek adták a polgárság törekvéseinek az egyetemesség látszatát, hatásuk visszavonhatatlan, a formális hézagmentes jogrendszer a természetjog egyetlen gondolata, amely túlélte magát az eszmét.
Webernek a formális jogracionalizálás társadalmi gyökereivel kapcsolatban egy ponton voltak kétségei: az hogy a kiszámíthatósághoz fűződő igényeket (akár jobban is) kielégítette volna egy formális-empirikus, a korábbi ítéletekhez kötődő jog, mint a kódexek. Ez igaz is, amit történelmileg bizonyít, hogy bár az angol-amerikai és a kontinentális jogfejlődés másképpen zajlottak, de nem volt köztük olyan különbség, ami a szervezés kalkulálhatóságának igényét mássá tette volna, ennek ellenére az angol-amerikai fejlődésben a kodifikáció nem érvényesült. Ez azt mutatja, hogy a formális racionalitás irányában ható eddig tárgyalt tényezők önmagukban nem elegendők annak kiváltására. Weber ezt egy jogtudósi belső késztetéssel válaszolja meg, ez azonban nem kielégítő. Az a meghatározó sajátosság, amely kizárólag az európai jogfejlődésben volt jelen, csakis a feudális partikularizmusnak a jog széttagoltságában jelentkező következménye: jogegységhiány lehetett. Ez tette lehetővé a jog logikai rendszerré alakítását, és a kodifikációt, majd a francia forradalomban a formális racionalitás jogi ideáljának megteremtését.
Azzal, hogy formálisan racionalizált struktúrákat létrehozták, egyúttal önálló fejlődési útra is bocsátották. A formális racionalitás érvényesülése érdekében szükség volt arra az ideológiára, miszerint a jog puszta formális kalkulálórendszer, amellyel a cselekmények jogi következményeit ki lehet számítani. Ez viszont magával hozta, hogy a jogrendszer egy szilárd, megmerevedett rendszer legyen. Az így kialakult klasszikus formálisan racionalizált jog, éppen mert formálisan racionalizált, leszakad az alapjául szolgáló társadalmi-gazdasági feltételekről, s azokhoz képest másodlagos valóságként önálló életet él.  Kizárólagosságra és teljességre törekszik. Minden felvethető kérdésre határozott választ várnak tőle. A probléma az, hogy a dinamikus valóság leképezése nem lehet egyszerre formális és mozdulatlan, valamint teljes és kizárólagos. Ez bármilyen paradox és lehetetlen, normatíve mégis lehetségessé válik, azáltal hogy úgy tesznek, úgy cselekszenek, mintha a jog mindezekkel a tulajdonságokkal rendelkezne. Ennek eredménye egy elkülönült valóság, amely leginkább posztulátumok (alaptételek) formájában jelenik meg.Ezek a posztulátumok Weber szerint:
1.	minden konkrét jogi döntés egy elvont jogtétel alkalmazása egy konkrét tényállásra
2.	minden konkrét tényállásra az érvényes elvont jogtételekből szükségszerűen nyerhető egy döntés a joglogika eszközeivel
3.	az érvényes tárgyi jog  jogtételek hézagmentes rendszereként jelenik meg
4.	ami jogászilag racionálisan meg nem konstruálható, az jogilag nem lehet releváns
5.	az emberek közösségi cselekvésének mindig jogtételek alkalmazását, végrehajtását vagy megsértését kell jelentenie.
A lukácsi ontológia alapján Varga Csaba arra jött rá, hogy az előbbiek nem túlzások, a jogi struktúrákat nemcsak második valóságként posztulálják, de tényleg így is alkalmazzák őket. Alkalmazásuk folytán maguk is társadalmi tényekké válnak, így létük sajátos kettősséget mutat. A formálisan racionalizált jognak ezáltal egyfajta fetisizálása alakul ki. A szabályozás formája társadalmilag szükségszerű és mindig az adott társadalom "éppígylétének" megfelelő. A társadalmi éppígylétben való szükségszerűség azt jelenti, hogy adott egy fetisizált jogi forma, amely ismeretelméletileg hamis, mert manipulált tükörképe a valóságnak. Ugyanakkor önálló létjelleget ölt, mert pontosan azért jön így és ebben a formában létre, mert így van a társadalomban létszerű funkciója.

3. Racionalista utópiák a jogfejlődésben: a tökéletesség mennyiségi és minőségi eszménye
A tökéletesség eszméje a jogalkotás történetében sokféleképpen jelentkezett:
1)	Mennyiségi tökéletesség-eszmény: a kodifikáció a kérdéses szabályozási területet kimerítően, hézagmentesen szabályozza  örökérvényűség hitével készül.
2)	Minőségi tökéletesség-eszmény: nem egy adott szabálymennyiség meglétére, hanem ezek új módon való megszervezésére, új hatásokat eredményező jellegére vonatkozik.
Ez az elvi teljességű szabályozások utópiája, ahol a teljesség igénye a jellemző. Leggyakoribb példái az olyan törvénykönyvek, amelyek a jog egész területét átfogják, miközben a szabályokat egyetlen könyvben összefoglalják, és rendezik. Logikai igényesség a jellemző, ez egyszerűvé, érthetővé teszi a jogszabályokat. Lehetővé teszi, hogy az egyszerű polgár is jogalkalmazóként járjon el saját ügyében.
Mennyiségi tökéletesség-eszményre példák:
A szabályozás teljességének és örökérvényűségének a következménye együtt és külön is előfordulhat: pl. Jusztiniánusznál a teljesség és az örökérvényűség kívánalma együtt jelenik meg.  A porosz Allgemeines Landrecht a szabályozási teljesség igényét fejezi ki, Nagy Frigyes közismert szenvedélyéből, a mindenbe beleavatkozásból fakadt. A Code Civilben az örökérvényűség hite jelenik meg. 
A minőségi eszmény azonban megvalósíthatatlan - álom csupán. Megnyilvánulásai önmagukban nem állnak meg, nem tárgyiasodnak. A megjelenés létformája az utópia. 
Valamennyi utópia közös abban, hogy az egykönyvűség ideálját vallják: a hatályos jog egésze egy, jól áttekinthető törvényben összefoglalható. 
Kodifikáció: „egy ország vagy állam jogai egyetlen kódexbe történő gyűjtésének és rendszerének folyamata.”
Angol polgári forradalom: 1650-ben a House of Commons határozatában így mondta ki a kodifikálást: „egy kötetben összefoglalandó”. A XIX. sz. közepén Franciaországban egyenesen úgy vélekedtek, hogy az „egyetlen kódex” még mindig hiányzik  a jog teljes korpuszát megtestesítő gyűjteményt Napóleon nem hozta létre.
Utóbbiak az egykönyvűség ideáljának elterjedését mutatják. 

4. Racionalista utópiák a jogfejlődésben: a minőségi tökéletesség-eszmény alakváltozatai
1. 	Angol-amerikai idealizmus: 
Jeremy Bentham tanításaiban és az USA korai kodifikációs mozgalmában az utópia egy felfokozott hitvallás, és várakozás kifejezése volt. Bentham buzdította a kormányokat a kodifikálásra, anélkül, hogy maga kodifikált volna.  Az USA-ban is visszhangra talált például a bevándorlók körében. Az erőfeszítések arra irányultak, hogy az angol jog technikai mesterkéltségeitől elszakadva puritán tradíciókat az új állam feltételeihez igazítva, új jogot vezethessenek be. Mindennemű előzmény nélkül az új indítás hite illuzórikus várakozásokkal fonódott egybe. 	
2. Francia forradalmi radikalizmus 
Franciaországban a forradalom felfele ívelő szakasza adott alapot az utópikus elképzeléseknek. Ez az az időszak, amit a forradalomelmélet a forradalmak mézeshetének nevez.   A forradalmi utópia kodifikáció-felfogását elsősorban az ancien regime jogi berendezkedésének elutasítása ösztönözte -A jog technikai megjelenését az elnyomással azonosították. Először a jogalkalmazásnak törvényekhez kapcsolása mellett szálltak síkra, majd az elkülönült, szakbírói jogalkalmazás teljes felszámolását akarták. Eljutottak a laikus jogszolgáltatás gondolatáig. 1790: törvény értelmezés szüksége esetén a bírókat a törvényhozó testülethez utasítja. Sieyes „természetes intelligenciával” felfogható törvényeket követel. Az egyszerűség igénye mellett azonban megfogalmazódott az egyetemesség igénye is. Amikor azonban a forradalmi illúziókat szembeállítják a valósággal, már elismerik a jog technikai összetettségét, a bírói jogalkalmazás nélkülözhetetlenségét. A szabályozásnak figyelembe kell vennie a nemzeti hagyományokat. 
3. 	Szocialista messianizmus:
Az első proletárdiktatúra - itt is szembefordulás a jog technikai összetettségével. A győztes proletár forradalom nem volt mentes attól, hogy illúziókat termeljen. A kodifikációs utópia kodifikációs előzményét tagadja meg. Ez az előzmény nem más, mint az összetett technikai felépítésű BGB. Amilyen mértékben veszíti el a jog elidegenítő formaiságát és technikai apparátusát, annál közvetlenebbül válhat populárissá. A forradalmi jogászság szerint az archaikus termelési rend a tőkés társadalomban szövevényes jogrendszert hozott létre. Ezzel szemben a kommunista társadalom termelési rendje tervszerű, és ennek a kristálytiszta jogrend fog megfelelni. Csupán alapelvekre lesz szükség, s a konzekvenciákat az egyes részletekre bárki levonhatja. Nem lesz szükség jogász kasztra. 
Az Új Gazdasági Politikára történő áttéréskor azonban e nézetek tarthatatlansága nyilvánvalóvá vált  a megmaradás feltétele a törvényesség biztosítása. Visinszkij fogalmazta meg az új irányt, és a sztálini politikai berendezkedésére is alkalmazta.

5. Racionalista utópiák a jogfejlődésben: jogi utópiák az általános utópia elmélet fényében
Landauer szerint a társadalmi status quo megrendülésekor mindig érvényesülnek utópiák, amelyeket a forradalom képvisel. Azonban a forradalom új utópiákba torkollik, ez később meginog, és utópia-láncolatok körforgása jön létre.
Mannheim szerint: az ideologikus gondolkodási folyamatok közül azok az ideologikusak, melyek a fennálló valóság elkendőzését vagy stabilitását szolgálják, és utópikusak pedig azok, amelyek az azzal való szakítást, a fennálló megváltoztatását szolgálják. Specifikus voltuk megismeréséhez azonban ez nem visz közelebb. A kifejtést a jogi utópiák specifikusan jogi összetevőiben kell keresnünk.
Varga Csaba szerint a megoldás a formális racionalitásban, mint a jogalkotás céljában és mozgatójában van. Ennek gyakorlattá tétele bizonyos formális racionalizáltságot feltételez. A fejlődés bizonyos fokán a társadalmi szervezés hatékonysága formális racionalitású struktúrák kialakítását igényli. A kodifikáció arra irányuló kísérlet, hogy e formális racionalitást beépítsék a jogi objektivizációba.
A tárgyalt eszmék (angol-amerikai, francia, szovjet) azért utópikusak, mert a formális racionalitás optimalitásának követelményét nem veszik figyelembe. Nem ismerik fel, hogy a formális racionalizálás csak adott tartalmak adott feltételek között történő megszervezésének a módja. A formai racionalitást céllá emelő utópia önmaga elégségességének és mindenhatóságának a hamis illúziójából indul ki. 
 Végül megállapíthatjuk, hogy a jogfejlődés utópiái hamis visszfények, de visszfények, mert fennálló és létező tendenciákat és jellemzőket tükröznek. 
A formális racionalitás szélsőséges következetessége két irányban ágazhat el:  
1.	Mindent előre látás és szabályozás
2.	Közvetlenül a nép kezébe kerül a joggyakorlás
A tárgyalt eszmék jellemzői:
•	angol-amerikai: járatlan a kodifikáció gyakorlatában
•	szocialista: a forradalmi illúziók találkoznak a múlt kodifikációinak megtagadásával
•	francia: forradalmi mézeshetek racionalista illúziója.

25. Jogalkalmazás

1. . Politikum és logikum ellenőrzése alatt: a jogalkalmazás mint társadalmi-jogi folyamat
A konfliktusfeloldástól a jogmegvalósításig
Alapfunkcióját illetően a jog nem más, mint konfliktusoknak az uralkodó osztályérdekektől befolyásolt feloldása, és ennek segítségével egy olyan társadalmi rend biztosítása, amely ezeknek az érdekeknek megfelel. Valószínűsíthető, hogy a társadalmi szabályozás bölcsőjénél a konfliktusfeloldás, pontosabban az ennek ellenőrzésére irányuló törekvés áll. A konfliktusfeloldás szükségessége már bizonyosan a korai társadalomban is felmerült. A konfliktusfeloldás itt a társadalom többségének egy kisebbség általi elnyomását fejezi ki. A fejlődés során keretét és lefolyásának mikéntjét egyre átfogóbban rögzítették, formalizálták, és lehetséges tartalmát is egyre inkább előre rögzített magatartási-döntési mintákhoz kapcsolták. Ennek során bontakozik ki a jog is. Szabályozó és osztályfunkcióját közvetítőként beiktatott objektivációival a jövendő döntéseket gondolatilag előlegező normák révén valósítja meg.
A jogalkalmazás nem más, mint jogszabályokban kijelölt szervek jogszabályi mintákat követő eljárása, melynek során tényeket állapítanak meg, ezeket mintákra vetítik, minősítenek, s jogkövetkezményt állapítanak meg. 
Konfliktuseldöntés: induktivitás és deduktivitás.
A jogalkalmazás is számos átmeneti formán keresztül fejlődött, míg a jogtól valamennyire befolyásolt eljárásból kialakult a jogalkalmazás, mint az általános normatételnek egyedi esetre konkretizált megvalósítása. Ettől az időtől a jogalkotás és jogalkalmazás is egymással szembeállított folyamatként szerepelnek.
A jogalkalmazás történetileg kialakult módjai:
1.	konfliktusfeloldás mintája: ősi minta, amit afrikai, ázsiai, óceáni, dél-amerikai törzsek jogi gyakorlatában, sőt túlélő formaként, Japán, India, Kína gyakorlatában ma is megfigyelhetünk. A vitában álló felek harmadikat bíznak meg, hogy közöttük közvetítsen.  Nincs alkalmazási minta, nincs külsőleges megoldás. 
2.	konfliktuseldöntő minta: formális eljárás során, előzetesen formális módon is rögzített döntési mintát alkalmaznak a vitás ügy hivatalosan megállapított tényállására. Az európai fejlődésben e minta a római jogfejlődés kései szakaszában jelentkezett. Jellemzi a felektől is függetlenedő hivatalos jelleg, valamint az alaki és tartalmi formalitás. A fejlődés csúcspontjaként jelenik meg az ún. exegetikus jogalkalmazás: a bírói döntést merev, jogszabályi szillogizmusság korlátozó logikai felfogás. Ezt a gyakorlat meghaladta: egy másik szélsőség a jogszabályt nihilizáló szabadjogi mozgalom jelent meg. Utóbb ezt is meghaladták. 
Az európai jogfejlődés másik lehetősége az angolszász jogalkalmazási minta. A jogalkalmazás kontinentális és angolszász felfogásában az okfejtés deduktív és induktív irányának szembeállítása egyben a jogalkalmazási folyamat kiindulópontjának ellentétességét is jelzi. Míg az angol az ügy egyedi vonásaira koncentrál, addig a kontinentálisban szoros értelemben vett jogalkalmazásról beszélhetünk.  A bíróalkotta esetjog a konkrét eseten túl kötelezővé válik azonos vagy alsóbb szintű bíróságok számára. Az esetjogon alapuló jogszolgáltatás induktív jellegű folyamat. 
Logika és közvetlen társadalmi meghatározás egymásbajátszása
Bármilyen jogalkalmazási mintáról legyen is szó, abban a pillanatban, mihelyt valamilyen eldöntési minta érvényesítésére sor kerül, a jogalkalmazás egyszersmind logikai műveletként is megjelenik. 
A jogalkalmazás olyan társadalmi folyamat, amely kizárólag formál-logikai eszközökkel nem írható le. Ha a jogalkalmazást (kibernetikai) fekete dobozként írnánk le, az érvényes jogszabályokból és az eset tényeiről hivatalosan nyert információkból (in-put) nem adódna az ítélet, mint logikai szükségszerűséggel következő normatív eredmény (out-put). Ez azért van, mert döntésben nemcsak a jogszabályok játszanak szerepet, hanem a különböző politikai és társadalmi értékelések, valamint – nem utolsósorban – az ügyben eljáró bíró saját, személyes tapasztalatain alapuló értékelése.

2. . Politikum és logikum ellenőrzése alatt: jogértelmezés és tényminősítés
Jogértelmezés és tényminősítés összefonódása mint a jog általánosságának az esetre való konkretizálása
A marxisták szerint a jogalkalmazás olyan folyamat, amelyben a norma által közvetített általánosnak és a konkrét eset tényállásában rejlő egyesnek az egymásra vetítése végbemegy. A jogalkalmazás, mint folyamat két szélső pontjaként 2 kategória adott:
•	az érvényes jog a maga normaösszességében;
•	az eldöntendő ügy a maga konkrét tényeiben
A jogalkalmazás elemei
•	a jogi normák fogalmi jelentésének értelmezése;
•	az eldöntendő ügy tényeinek megállapítása;
•	e tényeknek a norma fogalmi tartalma alá vonása
Sem a jogszabály kiválasztása és értelmezése, sem a tényállás megállapítása és minősítése nem általában elvont műveletként valósul meg, hanem a bíró az egyiket a másikra tekintettel végzi.
Jogértelmezés módszerei
A jogszabály-értelmezés a norma tartalmának és terjedelmének meghatározása, vagyis nyelvi jelentésének pontos megállapítása. 
Az értelmezés tárgya egy nyelvi formában kifejezett szöveg. A norma olyan tartalmakat közvetít, amelyek nyelvi közvetítése csakis besoroló általánosítás útján megy végbe. A normában kifejezett általánost a nyelvi forma általánosa hordozza. A jogértelmezés megismerő tevékenység is. A jogszabály értelmezésnek különféle módszerei hagyományosultak.
Az értelmezés módszereit illetően a jogtudomány a végső módszertani egységet hangsúlyozza, ugyanakkor a következő módszerekről tesz említést:
•	nyelvtani értelmezés (a norma nyelvi kifejezésének jelentés- és mondattani elemzése)
•	logikai értelmezés (norma és kifejezési formája, logikai összefüggéseinek elemzése)
•	rendszertani értelmezés (más normákkal való viszony és jogrendszerbeli összefüggéseinek elemzése)
•	történeti elemzés (a norma megalkotása, történeti előzmények, jogalkotói cél feltárása)
Az értelmezés eredménye lehet
I.	kiterjesztő
II.	helybenhagyó
III.	megszorító.
A jogalkalmazónak elsőként az eset egyediségéhez tapadó tárgynyelven kell meghatározni az eset tényeit. A tényeket ezután értékelve, a normában található meghatározás meta-nyelvén kifejezve törvényi tényállássá kell minősítenie. A tárgynyelvi leírást így normatíve alárendeljük a normarendszer fogalomrendszerének.
A minősítés alternatív kizárólagossággal történhet, a bíró az eldöntendő esetet vagy a tényállás megvalósulásának tekinti vagy sem. 

3. Politikum és logikum ellenőrzése alatt: a nyíltan alkotó jogalkalmazás esetei: a joghézag kitöltése
A nyíltan alkotó jogalkalmazás esetei
•	a joghézag kitöltése
•	a direktívákon és értékelésen nyugvó jogalkalmazás
•	diszkréció és méltányosság.
 A joghézag kitöltése
Azt a helyzetet, amikor a jog nem tartalmaz választ valamilyen helyzetre, holott tartalmaznia kellene joghézagnak nevezzük. 
Az eset tehát nem vonható az érvényes jog normáiban rögzített magatartásminták egyike alá sem. 
Annak eldöntésében, hogy a jognak mikor kellene tartalmaznia kifejezett választ, a különféle megközelítések eltérő megoldással élnek:
•	logikai zártság irányzata: az érvényes jog normáinak összességét elvileg teljes, és ennyiben befejezett rendszernek tekinti. A jogalkotó minden olyan normát tételezett, amit akart. A joghézag elvileg kizárt. 
•	másik rendszer azonban az érvényes jog normáinak összességét nyitott rendszernek tekinti, következésképp a jogot eleve befejezetlennek, hézagosnak, kitöltendőnek tekinti. A hézagok és kitöltésük a törvényhozás természetszerű velejárói.
A joghézag voltaképpen konfliktus egy eset jogi eldöntésének társadalmi szükségessége, és a jog tényleges hallgatása között. Ezért az egész problematika az eltérő történelmi feltételek között eltérő állomásokat és megoldásokat mutat.
X-XII. sz.: az istenítélet a hézagkitöltés módja, a döntést a véletlenre bízták. 
XIII-XV.sz.: alkotó értelemhez, analógiához, felsőbb bíróságokhoz való fordulás.
XVI-XVIII.sz.: kialakul az írott jogforrások hierarchizált rendszere, egyetemes hézagkitöltő forrás lesz a Ius commune scriptum, ami a római jog továbbfejlesztését jelentette. 
Többek között II. Frigyes a hézagkitöltés jogát uralkodói privilégiummá próbálta tenni. A bírót csupasz végrehajtóvá degradálja. 
Napóleon általános döntési kötelezettséget állapít meg. Büntetni rendelte az ítélkezés visszautasítását a törvény hallgatása ürügyén. Ez a negatív szabályozás. Ezzel ellentétben a pozitív szabályozás az osztrák. 
Az osztrák ptk. egyéb jogforrás hiányában a bírót természeti jogelvhez utasítja.
Svájci: Lehetővé teszi, hogy a bíró maga alakítsa ki a döntési mintát. 
Az olasz ptk. a hatályos jog „általános elveinek” alapulvételét rendeli.
A szocialista államok: Elismerik, hogy  a jogban előfordulhatnak hézagok, azokat azonban a bíró csak akkor töltheti ki, ha kimutatja, hogy a jogalkotó szándéka átfogta a vitatott kérdés rendezését. 
Ez utóbbi megállapítás csak a polgári jogra igaz, a büntetőre nem, ugyanis a nullum crimen sine lege elve itt is érvényesül. 
A jogalkalmazói hézagkitöltés elvi lehetőségéből gyakorlati lehetőség csak annyiban válik, amennyiben az analogikus jogalkalmazás feltételei adottak. 
Az analogikus jogalkalmazás feltételei: 
1.	van egy olyan döntést igénylő ügy, amelynek konkrét tényállását a jogi normában rögzített tényállások egyike sem fogja át, de
2.	e törvényi tényállások közt van egy hasonló tényállás, mely az ügy konkrét tényeit, lényegi jegyeit vagy vonatkozásai tekintetében átfogja
3.	ezekhez képest az esetleges eltérés csak másodlagos, nem lényegi.
A bíró az analogikus jogalkalmazás során kétszer is alkotó szerepre kényszerül. 
1)	Arról dönt a bíró, hogy a jogalkotó akarata kiviláglik-e.
2)	Arról dönt, hogy a  konkrét tényállás és a norma tényállása közt a hasonlóság vagy az eltérés veendő-e figyelembe.. 

4. Politikum és logikum ellenőrzése alatt: a nyíltan alkotó jogalkalmazás esetei: direktívákon és értékeléseken nyugvó jogalkalmazás
A nyíltan jogalkotó jogalkalmazás esetei
•	a joghézag kitöltése
•	a direktívákon és értékelésen nyugvó jogalkalmazás
•	diszkréció és méltányosság.
Direktívákon és értékeléseken nyugvó jogalkalmazás
Az analogikus jogalkalmazás sajátossága, hogy rendelkezésre áll ugyan a norma, csak az eset közvetlen eldöntéséhez nem használható. Vannak olyan helyzetek, amelyekre a normák teljes hiánya és ezekkel egyidejűleg olyan jogalkalmazásnak a szükségessége jellemző, amelyekhez normatív forrásul csak jogilag tételezett nem jogi tartalmak szolgálhatnak. 
1.	Ilyen szükséghelyzetet a primitív jog idézhet elő, vagy a jog maga nyit utat a közvetlenül társadalmi meghatározásnak, s ezzel egyidejűleg a sajátosan jogi meghatározás visszaszorítását segíti elő. A XII. századból ismerünk olyan jogi berendezkedéseket, amelyek szájhagyomány útján fennmaradt törvénykönyvei alig tucatnyi rendelkezést tartalmaztak. 
2.	Észak-Amerika 17. sz. vallási menekültek Angliából: viszonylag hosszú időn keresztül kizárólag Mózes törvényei képezték a jogszolgáltatás alapját. Ezek a szoros közösséget formáló kisebbségek jogként a Bibliához fordultak. 
3.	A szocialista forradalom többhelyütt olyan feltételek közt zajlott le, hogy a régi jogot anélkül helyezték hatályon kívül, hogy újat alkottak volna. A szabályozás többnyire politikai jellegű volt, célokat rögzítettek. A forradalmi jogszolgáltatás normatív alapja a forradalmi bírák forradalmi jogi meggyőződése, kereteit általános direktívák adták. 
4.	Vannak olyan helyzetek is, amikor annak érdekében, hogy a jog formális garanciáit gyengítsék, a törvényesség formai követelményeit lazítják, és ilyen módon a jogot az aktuális politikai szükséglethez igazítják. Normák helyett közvetlenül politikai értékeket tesznek joggá, hogy ezáltal biztosítsák a specifikusan jogi meghatározások belső erodálódását. Ilyen törekvést tükrözött a nemzetiszocialista Németország jogi doktrínája. A birodalmi vezér megnyilatkozásait a nép jogi szellemének kifejeződésévé minősítették. 
5.	Kínában a kulturális forradalom időszakában a jogszolgáltatást arra kényszerítették, hogy az írott jogot csak a pártvezetők, a párt és a hadsereg lapjaiban közzétett megnyilatkozásokon átszűrve, a napi feladatoknak alárendelten alkalmazzák. Nem ez a tipikus azonban, általában a jog egészének gyakorlati felfüggesztését célozta. 
6.	Napjaink polgári jogi fejlődésében tipikussá vált a generálklauzulák alapján történő jogalkalmazás típusa. A generálklauzulák gyakorlata nem átmeneti jelenség. Megoldása felemás, mert a múltból őrzi a kodifikáció rendszerességének és a törvényességnek eszményét, egyidejűleg azonban ezek feloldásának lehetőségét is biztosítja. Múlthoz tapad, ám a jövő felé nyit kaput. A jog feloldása a jog egyes ágaira vonatkozik, különösen a magánjogra, nem pedig a jog egészére. A Kódex rendszerébe szervesen illesztenek jogi jellegű alapelvet: jóhiszem (Treu und Glaube). Ez a szabályozási rendszert teljesen áthatja. 
7.	A preambulumok az alkotott-írott jog ideologikus kereteiként jöttek létre. Formailag a jogihoz, tartalmilag a nem jogihoz állnak közel. A preambulum egyszeriben a poltikai kompromisszum jogi kifejeződésévé, a szabályozás felemás formájává válhat. Maga is érvényes. Érdekes helyzet ez, mert a preambulumok formailag a „jogihoz”, tartalmilag a „nem jogihoz” állnak közel, felhasználhatóak a jog szűkítésére, bővítésére egyaránt. Megfogalmazhatja a törvényi rendezés indokait, célkitűzéseit, a szabályozás társadalmi hátterét. Deklarálhat jogosultságokat (sztrájkjog a francia alkotmányban)
8.	Szocialista jogelmélet: általános elveket határoztak meg ez a megoldás a generálklauzulákra emlékeztet. A társadalmilag atipikust elválasztja a tipikustól. 

5. . Politikum és logikum ellenőrzése alatt: a nyíltan alkotó jogalkalmazás esetei: diszkréció és méltányosság, következtetésekkel
A nyíltan jogalkotó jogalkalmazás esetei
•	a joghézag kitöltése
•	a direktívákon és értékelésen nyugvó jogalkalmazás
•	diszkréció és méltányosság.
 A diszkréció és méltányosság esetei: 
Mindez csak az igazgatási tevékenységnek az újkori feudális abszolutista rendszerében robbanásszerűen megugró fejlődésével következett be. Az igazgatás felemás arcot mutatott. Az állami politika megvalósításának egyik legfontosabb eszköze volt. Az igazgatási jogalkalmazás a bírói igazságszolgáltatástól különválva fejlődött. A normáival a döntést szorosan körülhatároló, eredményeit is pontosan előre látó jogi közvetítés azt a látszatot eredményezi, mintha az igazságszolgáltatási jogalkalmazás egy semleges, veszélytelen jog érvényre juttatása lenne. Nem mondható, hogy az igazságszolgáltatási jogalkalmazás normákon alapszik, az igazgatási pedig célszerű. Inkább a normaorientáltság, és a célra-irányultság nem ugyanolyan súllyal és mértékkel van jelen bennük. Az igazgatási jogalkalmazás szintén normák alapján történik. 
Diszkréció
A normákkal történő szabályozás sajátos formája. A norma alkalmazás feltétele többféle lehetséges magatartás le nem zárt halmaza, vagy egy csupán tartalmilag körülzárt helyzet. Ez adja sajátosságát. A szabályozás nyitottsága jelentkezhet egy meghatározott nemen belüli mérték nyitottságában (pl. gyermektartás). A diszkrecionárius jogalkalmazás jellemzője, hogy azonos tényállás azonos minősítése esetén is többféle, formailag egyaránt törvényes döntés lehetősége áll fenn. Olyan lehetőségek, amelyek közül bármelyik igazolását csak közvetlenül, a társadalmi mozzanatok figyelembe vételével adhatjuk.
Méltányosság
A jogfejlődésben szintén hosszú utat futott be a méltányosság. A legkülönfélébb eljárások húzódnak meg ma is e fogalomkör megjelölése alatt. Közös jellemzőjük: a törvényt helyesbítik ott, ahol az általánosítás miatt hézag mutatkozik - törvény általánossága és az igazságosság egyedisége közötti konfliktusban közvetít. Méltányosságként szerepelt a római jogban a ius aequum, az angolszász jogban az equity. Egyiküknek sincs köze a méltányossághoz, a jogalkotó bizonyos esetekben kifejezetten lehetővé teszi a normáktól való eltérést, így a rendezés zártságát egyes esetekben feloldja. 
Méltányosságon inkább a diszkréciós szabályozás sajátos esetét érthetjük. A normától eltérő alkalmazás feloldja a rendezés zártságát, diszkréciót biztosít. 
Következtetések: (ennél a tételnél kérdezi, de összefoglalása a 23-27. tételeknek)
A jogalkotás és a jogalkalmazás dialektikusan összefonódtak.
Ugyan közös a társadalmi forrásuk, de egymástól megkülönböztetettek. Mindketten a konfliktusfeloldásból nőttek ki, amikor ezt standardizálták, elvált egymástól a két folyamat. 
A jogalkotás a társadalmi viszonyokból indult ki. A jogalkalmazás a társadalmi viszonyokat célozza. Ez nem visszacsatolás, ez egy körkörös folyamat. 
Mindkettő közösen járul hozzá a jogfejlesztéshez.
Funkcionálisan egymásra vannak utalva, de az állami politika két, egymás mellé rendelt eszköze.  A jogalkalmazás specifikus jellege, hogy a jogalkotás által megadott utakon kell haladnia. 
A jogalkotó törekedhet arra, hogy a bírót a végrehajtó szerepkörébe szorítsa, de a szűk szabad mozgásteret mégsem iktathatja ki.

6. A bírói tevékenység logikája: történelmi háttér
A modern formális jog Európában a feudális abszolutizmus berendezkedésével együtt, annak termékeként jött létre. Az uralkodó célja: központi hatalmának megalapozása. Széleskörű jól szervezett bürokráciát kellett létrehoznia. Mellőzhetetlen előfeltételévé vált, hogy a jogot olyanná alakítsák át, amely képes megbirkózni a normáknak az esetek tetszőleges tömegére kiterjedő személytelen alkalmazásának feladatával.
3 követelményt támasztott: 
•	legyen mindent átfogó;
•	elvont módon, külső tényállás jelekben kifejezett, mechanikus alkalmazást lehetővé tevő;
•	egy formális rendszer keretein belül összefüggően és következetesen szervezett. Ezáltal egységes döntési mintául szolgálhat. 
Olyan jog kialakítása a cél, amely alkalmas arra, hogy a bürokrácia működését egységesen előrelátható módon vezérelje. 
A polgári átalakulással Európában mindenütt a kódexjog vált uralkodóvá (XIX. sz.)  Megjelent az exegetikus jogalkalmazás igénye. A döntést a kódexjog rendszerében található normákból logikailag levonható következtetésekre kívánta alapozni.  A szocialista forradalom éppen akkor győzött, amikor a szabadjogi mozgalom tetőpontjához ért. Az I. világháború után kirobbant szocialista forradalmak kezdeti szakaszában Oroszországban és Magyarországon is felbukkantak a törekvések a szabadjogi mozgalom hatására, hogy a jog formai kötöttségeit felszámolják. Marx és Engels jogi problémaérzékenysége a modern formális jogban gyökerezett. Az ún. forradalmi törvényhozás követelményeit is kielégítették, mely a jogot és a politikát nem választotta szét, hanem lehetővé tette, hogy egyik a másik szerepét betöltse, a másik helyett is tevékenykedjen. Ezután felvetődött a konszolidáció kérdése - szocialista átalakulást igényelte és megvalósította a jog teljes újraformálását. Kodifikáció megjelenését, egységes törvényesség követelményeinek elfogadását jelentette.
A forradalmi eszmények utópikus jellege akkor válik nyilvánvalóvá, amikor arra kerül sor, hogy a szocialista jogot a gyakorlatba ültessék. Kijózanító hatással bírt a 2. kodifikációs hullám, mely nem csak a kodifikáció-fogalom enyhítését eredményezte, hanem nyilvánvalóvá vált, hogy a bírói gyakorlat is jelentős hatással van a jog alakulására. A fejlődéssel a jogalkalmazás sajátos funkciója egyre nagyobb hangsúlyt kap. A bírói gyakorlat alkotó jellegét tudomásul veszik, az LB jogképző szerepet tölt be, döntései jogforrásnak tekintendők. 

7. A bírói tevékenység logikája: eszmények
A kontinentális jogra jellemző jogalkalmazási eszmény történelmileg formálódott a feudális privilégiumok és önkényesség elleni küzdelemben. A kortársak úgy hitték, hogy a feudalizmus bajaira gyógyír lehet a kodifikáció , a törvény előtti egyenlőség, a hatalommegosztás. Az az eszmény, hogy a jogszolgáltatásnak személytelennek, a jog csaknem automatikus kimérésének kell lennie, számos módon kifejeződést nyerhet. A jogalkalmazás önállóságát hangsúlyozzák azok a történelmi kísérletek, amelyek megpróbálták a normaszövegek értelmezését megtiltani (a törvényhozó kizárólagos joga, hogy saját aktusainak jelentését magyarázza). 
Ideologikus megfogalmazás: ezek a kísérletek olyan logikai felfogáshoz vezettek, amely a megítélés összetettségét logikai alárendelésre próbálta szűkíteni.
A szocializmus arra törekszik, hogy a hatalmak kölcsönös kiegyenlítettsége illuzórikusan minősített elvét meghaladva olyan, a célul tűzött társadalmi lényeget illető tartalmi demokráciát vezessen be, mely felülről építődik be egy egységes, központosított hatalmi struktúrába. A demokrácia népuralomként kétféle módon nyilvánulhat meg: 
•	Népképviselet útján;
•	A párt belső demokráciája útján.
Elméleti szinten a jogalkotás és jogfogalmazás szétválasztásának igénye sokféleképpen fejeződött ki. Pl. tagadtak minden olyan nézetet, amely szerint bármiféle megkülönböztetés jogosult lehetne a tételezésében, illetve a gyakorlati megvalósulásában szemlélt jog között.
A szocialista jog jogalkalmazási eszményei kettős gyökerűek. Visszanyúlnak a polgári átalakulás során hajdan megfogalmazott utópiákhoz, ugyanakkor a proletárdiktatúra szovjet felfogásához is, mely a jog és igazgatás területén a „szigorú rend és szilárd hatalom” jelszavát hirdette meg.
A törvényesség szocialista felfogásához szükséges, hogy a jogot azonosnak tartsák a törvényhozás eredményével. A jogalkalmazás a jogalkotás alá rendelődik. 
Központi előrelátás és központi tételezés a formális racionalitás maximája. A jogalkotás területén a kodifikáció, a jogalkalmazás területén az általános ügyészi felügyelet jelenik meg. 
Max Weber - A jogászi munka posztulátumai (olvasni!)
1.	Minden konkrét jogi döntés egy elvont jogtétel alkalmazása egy konkrét tényállásra.
2.	Döntést a joglogika eszközeivel nyerhetünk. 
3.	Az érvényes jog a jogtételek hézagmentes rendszere. 
4.	Ami jogászilag nem konstruálható meg, az jogi szempontból nem releváns.
5.	Az emberi cselekvés mindig jogtételek alkalmazása, végrehajtása. 

8. A bírói tevékenység logikája: valóság és a jövő távlatai
Valóság
Mihelyst a szocialista gondolkodásban a szocialista megközelítés kívánatossá lett, a marxizmus sem állíthatta többé, hogy a jogalkalmazást kizárólag a jogalkotás határozza meg. A társadalmi meghatározás 2 csatornán keresztül érvényesülhet a joggal kapcsolatban:
1)	jogalkotás által közvetített, annak történeti meghatározottságán keresztül érvényesül;
2)	közvetlenül, annak a konkrét szituációnak a társadalmi meghatározottságán keresztül, amelyben a döntés megszületik.  A bírói döntés tehát nem egy vákuumban zajlik. 
A norma és tényállás kapcsolata döntően csak tartalmak közötti kapcsolat lehet. A szocialista elméletben is történt sok kísérlet a bírói eljárásban valóban végbemenő mozgás leírására. Történeti fejlődése során a jognak számos alternatívája volt. Jellemzőjük:
I.	a jog konkrét társadalmi szerep betöltésére hivatott;
II.	működése oly módon kötődik saját követelményrendszeréhez, hogy konkrét társadalmi szerepét kizárólag ennek, mint specifikus beteljesedési rendszernek a kielégítésével töltheti be.
E beteljesedési rendszer a jog létesítésére, működtetésére nem vonatkozik. Szabályainak első formája az érvényességhez, második a törvényesség fogalmához kapcsolódik. 
Végső soron az minősül jognak, amit állandósult jelleggel, és előreláthatóan jogként érvényesít az állami szervek kényszerítő gyakorlata. A jogi komplexus létezésének csak a társadalmi összkomplexuson belül van helye és értelme. A jognak egyetlen összetevőjét sem ragadhatjuk ki belőle, ezért a jog összetevői kontinuumnak tekintendők. 
A jog nem azonos a tételes joggal. A jog olyasvalami, amit a tételes jogból mindenkor létrehoznak, állandó formálódásban van. 
Létezése konkrét jelentésén keresztül ragadható meg. Azt a folyamatot, amelyben a jelentés aktualizálódik Lukács manipulációnak nevezte. A jog aktualizálása a normaszöveg értelmezése és a tényállás megállapítása során történik. Két szakaszt különböztetünk meg, az eset tárgy-nyelven való kifejezését, és ennek a jogi meta-nyelvre történő átfordítását. A jog valóságos működése tehát a társadalmi konfliktusok jogon belüli konfliktusokká alakítása, majd látszatkonfliktusokká finomítása. 
 A mindennapi életben a jog gyakorlati tevékenység.
 A spontán gyakorlat spontán visszacsatolásaiból irányított társadalmi folyamat semmiféle mesterséges szabályozással nem helyettesíthető. Észre kell vennünk, hogy különféle primitív formák szerepet játszanak a jog érvényesítésében. 
Jövő
Az eszményeknek a valósággal való szembesítéséből kiderül, hogy eszmény és valóság nem fedi egymást. A valóság figyelembevétele azt jelenti, hogy történelmileg változó jellegével számolunk. A központi előrelátás az a mag, amelyből kiindulva a kérdéskört meg kell közelíteni. Társadalmi valóságunkban legszembetűnőbb annak a továbbélése, amit aufklärizmusnak szoktak nevezni: túlzott hagyatkozás az észre, értelemre - forradalmak felfelé ívelő szakaszára jellemző. Sokkal gyakoribb a joggal, mint a változás eszközével való túlzott élés - intellektualizmus visszájára való fordulásához vezet. Az aufklärizmus ilyenkor csak leplezi a politikai voluntarizmust. A jövőre vetített tételként a következőket mondhatjuk: a jog nem tölti be kellően társadalmi szerepét, ha:
1.	a formális érvényesség elvéből fokozatosan bármi továbbra is joggá válik, amit csak meghatározott eljárás során, meghatározott formában létrehoztak, és
2.	ha nem dolgozzuk ki, és nem fogadtatjuk el annak a lehetőségét, hogy a jog saját formális követelményrendszerét egy tartalmi elemeket is magába foglaló összetett, követelményrendszerrel egészítsük ki 
Olyan szabályozást szabad jogként elismerni, amelyik kikényszeríthető. A társadalmi problémák megoldását ösztönzési lehetőségek biztosításával kell megkísérelni. A jog hathat járulékosan, de nem ezek helyett. Élhetünk a látszatszerű rendezéssel: hamis szabályozás esete (preambulumok)

26. Jogrendszer

1. A jog és rendszere: a jogrendszer jellege
A jog mint önmagában összefüggő kifejezés
A jog olyan társadalmi képződmény, amelynek elsődleges feladata, hogy különböző társadalmi komplexusok között a közvetítés eszköze legyen. A jogi közvetítés sajátossága abban áll, hogy feladatát állami kényszertől támogatva tölti be.
Specifikus jellegét akkor nyerte el, amikor lemaradt a mindennapi társadalmi gyakorlattól, hogy abból önálló kategóriává, a társadalmi célkitűzés és a tényleges társadalmi cselekvés közé ékelődő komplexussá legyen. Ebben a folyamatban vált a jog önállósult társadalmi objektivációvá.
A jog a társadalmi viszonyokat sajátosan jogi viszonyokként tételezi, ezek alakításával befolyásolja magukat a társadalmi viszonyokat. A jogi objektiváció, mint normastruktúrák halmaza nem mennyiségi összesség. Jogi objektivációk adott mennyiségének önálló új minőséggé szerveződő összessége: a jogi norma-struktúrának ez az új minőséggé szerveződő halmaza a jogrendszer.
A rendszerek általános jellemzői 
A természet és a társadalom világának képződményei és jelenségei rendszerekké szerveződnek. Attól függően, hogy e rendszerek magában az anyagi világban, vagy nyelvi-gondolati konstrukciókként léteznek, valóságos és teoretikus rendszerekről beszélünk. A rendszer tág fogalom. Attól függően, hogy a rendszer összetevői és összefüggései mozdulatlanul adottak-e, vagy folyamatosan változnak, 
1)	statikus (mozdulatlan)
2)	dinamikus (folyamatosan változik) rendszerekről beszélünk. A valóságos rendszerek dinamikusak.
3)	Alig rendszer, (esetleges, alternatív)
4)	Kifejlett rendszer (szervezettség, koherencia)
A jog, mint rendszer
A jog gyakorlati objektiváció. Közvetítő kategória a társadalmi célkitűzés és a tényleges társadalmi cselekvés közé ékelődik. Létszerű funkcióját a jog csak akkor töltheti be, ha a különféle társadalmi komplexusoktól viszonylagosan függetlenülően maga is létszerű jelleget nyer.
A jogi objektiváció mint rögzített normastruktúrák rendszere kontinuum, mely a szüntelen változás állapotában van. Bővülhet új normastruktúrákkal, végbemehet módosulás is. A jogképződés párhuzamos tehát a jogmegszűnés folyamatával. 
A jogi normastruktúra nyelvi formában kerül kifejezésre. Ez jelenti egyrészt azt, hogy a nyelvi jelentés pontosan sohasem meghatározható, másrészt a jelentést a nyelvi összefüggés határozza meg. Ezáltal a jogi normastruktúra jelentése a jognak mint komplexusnak egyik eleme. 
A jog valóságos, dinamikus rendszer, melynek minden egyes eleme kölcsönös feltételezettségben áll a többivel, gyakorlati jelentését és jelentőségét csakis az ezekkel való összefüggésében, ezekkel alkotott rendszerének összetevőjeként nyeri el. A jog, mint dinamikus rendszer nem axiomatizálható, magasfokú szervezettséget ér el.  A jogrendszer fejlődő rendszer, melynek koherenciája, ellentmondásmentessége mindig csak viszonylagosan megvalósult, mert folyamatosan megújuló követelmény. Ellentmondásaiból következően a jogrendszerekben feszültséget is el kell viselni. Az ellentmondások ugyanis csak átmenetileg oldhatók fel, a feloldottak újak meg újak lépnek. 
A norma-struktúrák közötti összefüggések nem formálisak, hanem tartalmi összefüggésekről van szó. Nem beszélhetünk feltétlen szükségképpeniségről. 
Maga a jogrendszer látszólagosan merev és rögzített, ugyanakkor szüntelenül változik. 

2. A jog és rendszere: a jog rendszerének történeti formálódása
A jogrendszer a prekapitalista formációk jogában
Az írott jog előtérbe kerülése csak a polgárosodás hajnalán következett be. Az ókorban és a középkorban a jognak csupán egy lehetősége volt: a különféle jogi formák döntően csak a tényleges jogként történő alkalmazás gyakorlatához tapadó tartalmi érvényességgel rendelkeztek. Egy adott területen különféle jogrendszerek sokasága érvényesült. Körülhatárolható formai érvényesség jogrendszer, mint önálló új minőség még nem alakult ki.
Jogrendszer nem jött létre az archaikus kódexekben sem. Ugyan volt ezekben teljesség-igény, mégis esetleges rendszerek voltak. Nyitást csak a klasszikus római jogfejlődés eredményezett, kezdetét vette a jogi fogalomelemzés. 
A polgári társadalom jogának rendszerré fejlődése
A jog doktrinális művelésének módszere és igénye volt az, amit az ókori és középkori fejlődés a jog rendszerszerű szemlélete szemszögéből értékes örökségként hagyott maga után. Az árutermelés és árucsere-kapcsolatok fellendülése elsőként a városi kommunál-gazdaságokban, majd a polgári érdekek fokozódó elismertetésével magában a feudális abszolutisztikus rendszerekben is új igényeket és követelményeket hozott a jogfejlődésben. Mind a polgárságnak a formálisan racionalizált, kalkulálható formák iránti igénye, mind az abszolutisztikus központi uralom betöltendő megnövekedett feladatainak az elvégzésére kialakított bürokrácia egységes mozgatásának a szükséglete feltételezte a jog összefüggő, egységes, rendezett rendszerként való megszerkesztését. A polgári forradalmat és átalakulást követően e folyamatot tetőzték be a kódexek. Az írott-alkotott jogot a jog kizárólagos megjelenési formájává tették, megjelentek a szabályozási területek általános elvei. 
Szocialista jog rendszere
A polgári fejlődés során kimunkált kódexek, a kauzisztikára jellemző mennyiségi teljesség-igényt az eltérő általánosságú norma-struktúrákból elvi alapon szervezett rendszer minőségi teljesség-igényével meghaladták, és elvont lehetőségei szerint ez megfelelő alapot biztosított ahhoz, hogy a jogi objektiváció folyamatos adaptálását feltételezve követhesse a társadalmi-gazdasági fejlődésben bekövetkezett változásokat. A szocialista társadalom azonban egységes, kellően mély és tartós szabályozásra tör, és ezt a szabályozás általánossága szintjének alkalmas megválasztásával a társadalmi viszonyok tartalmi oldalait illetően pedig a tipikust célzó szabályozásával kísérelte meg megvalósítani. Olyan közvetlenül társadalmi-tartalmi meghatározások is beépülnek a jog szabályrendszerébe, amelyek a rendszert társadalmi tartalom irányába viszonylag nyitva hagyják. Ilyen meghatározás a társadalomra veszélyesség a büntetőjog, s a rendeltetésszerű joggyakorlás a polgári jog területén. 
A szocialista igény tehát nem mozdulatlanná meredő statikusságra tör. 

3. A jog és rendszere: a jog rendszerszerűségének megnyilvánulási formái
A jog, mint fogalmak és tételek rendszere
Ha jogi objektiváció, mint norma-struktúrák halmaza rendszerszerűségének jellemzői és megnyilvánulásai iránt érdeklődünk, úgy elsődlegesen fogalmak és tételek rendszereként kell a jogi objektivációt felfogni. A norma-struktúrák mesterséges emberi konstrukciók, a társadalmi célkitűzés és a tényleges társadalmi cselekvés közé ékelődnek. Mint rendszer, a jog formailag és tartalmilag egyaránt egységet képez. Ez az egység formai egység. Elsődlegesen ellentmondásmentesség, az ellentmodások feloldására jogértelmezési elvek szolgálnak. Vertikális ellentmondás esetén a magasabb szintű norma tekinthető érvényesnek, horizontális ellentmondás esetén az időben később tételezett norma érvényes. Az ellentmondások feloldását segítheti a lex specialis derogat generali elve is. 
A jog dinamikus, gyakorlati rendszer. Formai és tartalmi egysége ezért mindig a folyamatos megvalósulás állapotában van. Egység szükséges ahhoz, hogy törvényességről, jogi objektiváció-rendszer társadalmi hatályosulásának pusztán instrumentális lehetőségéről beszélhessünk. A jogrendszer formai és tartalmi egysége követelmény, alapvető fontosságú mind a jogalkotás, mind a jogalkalmazás számára. 
A formai és tartalmi egység mindig a folyamatos megvalósulás állapotában van, feszültségek és ellentmondások miatt megvalósulatlan. Ellentmondásmentesség csak utópiában létezhet. 
A jog, mint az állami cselekvések rendszerré szerveződő összessége
A jog anyagának és formájának egysége, a jogalkotás és jogalkalmazás egymásba fonódó folyamatainak terméke - a jog állami cselekvés eredménye. A jog tartalmi és formai egysége a jog mögött meghúzódó érdekeket viszonylagosan egységes céllá és rendeltetéssé szervező bizonyos fokú teleologikus egység is, melynek alapját szociologikus egység adja. A formai, tartalmi, teleologikus, szociologikus egység, mint lehetőségek elvi megkülönböztetése azért jelentős, mert a társadalmi lét különböző szintjein elhelyezkedve, egymással kölcsönösen erősítő, kölcsönös megfelelésben és egymást tagadó kölcsönös diszharmóniában állnak. 
Az állami cselekvés a jogot objektív rendszerként érvényesíti, a rendszer normativitást nyer, s a jogalkalmazó tetszése szerinti rendszerré formálja. 
A jog, mint normák állami kényszertől egységesen támogatott rendszere
Az, amit a jogot tételező és fenntartó állami cselekvések rendszerré szerveződéséről megállapítottunk, a jogrendszer egészének állami kényszerrel támogatásában és fenntartásában nyer társadalmi érvényességet. A jogrendszerhez tartozás ténye már önmagában az egyedi norma-struktúrának új minőséget kölcsönöz: egy formálisan is körülhatárolt, az adott közösségben kényszermonopóliummal rendelkező, állami kényszerrendhez tartozás minőségét.

4. A jog és rendszere: a jogrendszer tagozódása
A jogrendszer tagozódásának történeti jellege
A jogrendszer rendszerszerűsége nem csak az egyes normastruktúrák szintjén viszonylagos önállóságú szervező fogalmak és tételek belső összefüggéseiben adott. A jogrendszer a mindenkori összesség és az egyes normastruktúrák közötti viszonylagos önállósággal rendelkező közbenső egységek, mint közvetítő szintek adott számát tételezi fel.
Történelmileg, amint az írott jogi objektiváció mennyiségi növekedésnek indult, és logikai kezelése-rendszerezése révén fogalmilag kimunkáltan jelent meg, igény formálódott az objektivációk átfogóbb egységbe tagolására. Elsőként ez a római jogban bontakozott ki,  Ulpianus köz- és magánjog felosztása.
Az újkorban megjelennek a kodifikációk, kísérletek születnek a közjog-, és magánjogon belül mélyebb és részletezőbb tagolásra. A közjog- és magánjog kettősségét meghaladó köztes jogágak (szakjogok) jöttek létre: munkajog, gazdasági jog stb.
A szocialista jog nem ismerte el ezt a kettőséget. Arra törekedett, hogy a jogrendszer jogágakra tagozódását saját elméletével alapozza meg, de ez gyakorlati próbát is kiálló válaszhoz nem vezetett. Többnyire adott jogágak létéről vitáztak. A marxizmus égisze alatt kidolgozott válaszok kizárólagosság-igényét a gyakorlat számos ponton megkérdőjelezte. Politikai elhatározásból megpróbáltak új terminológiát bevezetni, de még az elismert jogágakban is következetlenségek, zavarok adódtak.
Elvi alapok a jogrendszer tagozódásában
A szocialista doktrína szerint mindenféle tagozódás alapját a tárgy természete, tulajdonsága, összefüggése szabja meg.
A jog olyan cselekvő, gyakorlati jellegű és jelentőségű közvetítő komplexus, amelynek viszonylagosan önálló léte van. A jog a társadalmi viszonyok gyakorlati alakítására objektivált kategória, ezért kísérletek történtek a jognak az általuk szabályozott társadalmi viszonyok típusai szerinti felosztás elvi megalapozására. Ezek kielégítő eredményre nem vezethettek. 
Mások a jogi normastruktúrában rögzített eszközmagatartás típusaiból indultak ki, ez sem vezetett eredményre. 
A normastruktúra és a jogrendszer között közbenső egységként jelentkezik a jogintézmény és a jogág, további közvetítőként az al-jogág és a jogági csoport. 
A jogrendszer tagozódásának elsődlegesen gyakorlati jellege és jelentősége
A jog olyan összetett, folytonos mozgásban lévő kontinuum, mely bizonyos sűrűsödési pontokat mutat sokrétűségében, és állandó mássá levésében. A jog folytonos mozgása minden statikusnak tetsző tagolást eleve viszonylagossá tesz. A jog mindenekelőtt gyakorlati kategória. A tagolás objektív alapon, de nem magában és magáért történik. A jogot létrehozó, fenntartó, használó szubjektumként magunk vagyunk azok, akik a jogrendszert különféle egységekre tagoljuk. Eközben a jogösszehasonlításnak fokozott szerepet kell tulajdonítani.

27. Jogpolitika

1. A jogpolitika önállóságáért: jogpolitika, politika és jog kapcsolata
Politika és jog kapcsolata
Politika és jog egyaránt a társadalmi összkomplexusban helyezkednek el - egymásra vonatkoztatottak, egymást feltételezik. A politika a társadalom alapvető érdekeit egyeztető, uralkodó érdekké alakító, s ezzel a társadalmat integráló komplexus. A jog olyan komplexus, amely a társadalom egyéb komplexusai között közvetít. A politika és a jog kapcsolata lehet közvetett és közvetlen, hogy ez miként alakul, döntően a társadalmiasodás függvénye. Közvetlen kapcsolat a politika és a jog nyers formáját jellemzi, ez mindenek előtt az autokratikus, vagy abszolutizmuson alapuló társadalmakat jellemzi. 
A mindenkori hatalom közvetlenül alakítja a jogot, a jog azonban a hatalmat nem szervezi. 
A kapcsolat közvetetté válása mind a politika, mind a jog oldaláról sajátszerűségek, s a viszonylagos önállóság kialakulását feltételezi. A politika ilyenkor a jogtól átszűrt, „szelidített” lesz. A politika általában túlsúlyos a joghoz képest, de ez kölcsönös függőségük tényén nem változtat.
A jogpolitika, mint közvetítő a politika és a jog kapcsolatában
A rendszeres egymásrahatás egyre társadalmiasultabb gyakorlatában alakul ki, és formálódik mindkét oldaltól egyre inkább megkülönböztetett köztes területté, majd nyer viszonylagos önállóságot az a mező, amelyben a specifikusan politikainak a specifikusan jogira történő hatásgyakorlása lezajlik  Ez a mező a jogpolitika szférája. Szándéka, hatásmechanizmusa, eszközrendszere szerint ez politika. Célzott befolyásolási tárgya szerint ez jog. A politika és jog sajátos átmeneti közege. A jogpolitika (1) a jogra gyakorolt politikai  befolyás közege (2), de nem minden befolyásé, csak azoké, amelyeket elvont általánosságukban tudatossá tettek, és mint ilyeneket rögzítettek. Ennek megfelelően a jogpolitika:
1.	leginkább jellegzetes megnyilvánulásai ott találhatók, ahol a politika is, a jog is ilyen elvont általánossággá sűrűsödik.
2.	ez szűrő szerepet tölt be abban, hogy a politika a jogra hatást gyakorolhasson, és abban, hogy a jogban ez a hatás szétsugározhasson.
3.	de ettől függetlenül a konkrétnak hatása a konkrétra (különösnek a különösre) továbbra is közvetlenül zajlik

2. A jogpolitika önállóságáért: jogtudomány, jogpolitika és a jog joga
Jogpolitika tevékenységi ágra, vagy szakmára lebontott politika. Az általános politikának specifikus sajátszerűségek közötti újraalkotása. Háromféle eredményhez vezethet, mert specifikus szűrőjén keresztül:
I.	politikai hatásokat átenged, vagy
II.	politikai hatásokat nem enged át, vagy
III.	egyszerű és eszközszerű közegében létrehoz olyasmit, ami a társadalmi valóság különneműségében és eszköztelenségében közvetlen-spontán módon nem jött létre.
A jogpolitika gyakorlati kategória, végső kritériuma a hatásosság.
A jogtudomány feladata a számára releváns jelenségek, mint történelmi valóságbeli összetevői elemzése alapján ezek összefüggéseinek, fejlődési törvényszerűségeinek feltárása. Önmagában nem értékel, de a lehetséges történelmi alternatívákat, ezek következményeivel együtt be kell mutatnia.
A jogpolitika: a jogtudomány elméleti eredményeinek birtokában, de a politika szférájában végzi el az értékelést, céltételezést és ideológiai formálást. Feladata: azt, ami elv szerint lehetséges gyakorlati megvalósuláshoz segítse.
A jog joga: a jogpolitika által megfogalmazottakból azt, ami általános normatívával szabályozandó a tételes jog formaiságával és kötelező erejével megerősítetten újrafogalmazza.
A jogalkotás területén különböztetünk jogalkotástan, jogalkotás-politika és jogalkotásról alkotott jogszabály között. Elvileg a jogalkalmazás tekintetében a különbségtétel ugyanígy fennáll, azonban lényegbevágó különbségekkel találkozunk. Mindenekelőtt a jogpolitikáról és a jog jogáról van szó. A jogalkalmazó tekintetében a jogpolitika politikai normaként lehet érvényes. Nem rögzíthetjük a jogalkalmazás-politika irányelveit normatív módon, mert ez visszaélés lenne a joggal. Ami a jog jogát illeti, az a jogalkalmazásnál többnyire többletszabályozás lenne. 
A jogpolitika önállóságának kívánalma
A társadalmiasodás bizonyos foka feltételezi a politika bizonyos fokú autonómiáját, ez pedig a politika, és a jog között közvetítő jogpolitika létrejöttét és sajátszerű különállását. Társadalmi fejlődésünk ténye, és jogunk eszközjellegű korlátainak felismerése mai állapotában önmagában már nem elégséges. A jogpolitika feladatának kizárólag sajátszerűségei kiteljesedésével, önállósága elnyerésével tehet eleget.
Jogpolitika :
Gyakorlati kategória, melynek végső kritériuma a hatásosság. A jogtudomány eredményei birtokában a feladata annak megvalósítása, ami elvileg lehetséges. 
A jog
amit a jogpolitika megfogalmazott.
Jogtudomány:
Jelenségek elemzése, fejlődési törvényszerűségek feltárása. Nem értékel, hanem csak bemutat. 
 Jogalkotás:
Alá tartozik a jogalkotástan, jogalkotás-politika és a jogszabályalkotásról alkotott jogszabály.
Jogalkalmazás:
Alá tartozik a jogalkalmazástan, jogalkalmazás-politika és a jogalkalmazásról szóló jogszabály.

28. A jog antropológiai alapjai

1. Népi jogszokástól a jogi népszokásig
A jogi néprajz a magyar jogelméleti gondolkodásban a századfordulón jelent meg, akkor, amikor a polgári társadalom a szabadversenyes kapitalizmusból átlépett a monopolkapitalizmusba. Az 1930-40-es években a népi jogkutatás égisze alatt elindult egy mozgalom, amely a magyarság tárgyi és szellemi néprajzának feltárásán belül a paraszti társadalom szokásrendjének felmérését és leírását tűzte ki célul. Kutatásait romantikusnak bizonyuló elképzelésekkel övezte, célja a hazai viszonyrendszer megragadása volt, ami szociális reformhoz vezethetne. Az MSZMP az ilyesfajta elképzeléseket idealisztikusnak minősítette. 
A szocialista elméleti-jogi gondolkodás teljesen elhatárolta magát a kérdéses jelenség vizsgálatától. 
A tétel címe terminológiai bizonytalanságot jelent, de óvatosságot is. Ugyanakkor kifejezésre juttatja a jogi etnológia tárgyának különállását. 
Jogszokások Tárkány Szűcs Ernő vizsgálódásában: 
(a jogi etnológia legnevesebb tudósa, eleinte az erdélyi, majd az alföldi népi jogéletet kutatta 1700-1945-ig). Monográfiája azért úttörő, mert létrehoz egy időben és térben átfogó szintézist, melynek rendező elve egy logikai rendszer. Ebben megtalálható a személy, házasság, család, tulajdon. 
Az életteljességet, a történetiséget és az alkalmazkodási képességet emeli ki. 
Definíciója szerint a jogi népszokás az emberi magatartást befolyásoló, nem az állam vagy egyház által alkotott olyan szabály, amelyre jellemző, hogy:
•	 kifejezi a közösség közmeggyőződését,
•	 a tényleges gyakorlat miatt maradt fenn és öröklődött át, 
•	 az érvényesülését a társadalom egy része kényszeríti ki. Érvényesülésének feltételei: kipróbáltság, közmeggyőződés és tartós fennmaradás.
A jogi néphagyomány legfőbb sajátossága, hogy történeti, alkalmazkodási képességet hangsúlyoz.
A jogi néprajz kiválasztó elve, vonatkozási pontja az állami jog. 
A jog államiasítása kapcsán kiemeli a könyv, hogy jog az, ami ilyenként az állami szervek gyakorlatában megjelenik. Az így felfogott jognak a szokásjog összetevője. A jogszokás kívül esik e fogalmi körön. 
Népi jogszokásból jogi népszokás akkor lesz ha az állami és a jogi szervezés a kérdéses funkciókat teljesen átveszi, és ennek keretében él csak a népszokás mint kiegészítő.
A szokások és a jogszokás azonos tőről fakadnak, azonban önálló képződmények. 

2. Antropológiai jogelmélet? Jog és erőszak
Antropológia: ősi társadalom vizsgálata. (analitikai felfogás)
Az antropológiai vizsgálódásokban alapvető jelentőségű az erőszak formáinak fogalmi elkülönítése. ezek között kulcsfontosságú a VISZÁLY fogalma, amelyet egyesek a jog ősi formájának, mások a jog tagadásának fognak fel.
A vizsgálódás tehát a primitív társadalmak felé fordult. A tudomány a múlt század végén intézményesedett, s később a primitív társadalmak is kiszorultak a jogi érdeklődés köréből. A cél nem volt más, mint a kérdéses kultúra konkrét leírása, eseménysorozatok rögzítése.
Olyan jogfogalmakat konstruálnak, amelyek nagy terjedelműek. 
Pospisil: viszály = az egymással kapcsolatban álló csoportok közötti ismételt, de nem állandó ellenségeskedés. A viszály nem mehet a végtelenségig, mert háborúskodássá fajulna. 
Valamilyen fokon adott egyfajta politikai szervezettség és autoritás a csoportok között, ez azonban gyenge ahhoz, hogy a viszályt közös nevezőre hozva a felek vitáját a jog medrébe terelje. A viszály ezért a jog tagadása.
Legalább 3 erőszakos cselekmény kell a viszályhoz
1.	jogsértés
2.	megtorlás
3.	 a megtorlás megtorlása, ha nem ez lenne háború lenne. 
Ha a megtorlásba a jogsértő belenyugodna, külső önsegélynek minősülne a cselekmény. 
Míg a háborút csoportok vívják egymással, a külső önsegélynél csoporttagok állnak egymással szemben. 
A viszály közös csoporttudat, arányérzék, stratégiai bölcsesség meglétét sugallja. 
Háború: viszály elfajulása, nem csak egyszeri külső önsegély.

3. Antropológiai jogelmélet? Szabály, tény és elv a jog fogalmában
I. Elvont szabály
A jog magja az intézményesített társadalmi ellenőrzés. 
(Pospisil) A nyugati műveltség magától értetődően a jogot elvont szabálynak tekinti, de ez a felfogás nem ad választ:
a)	gyakorlatban nem élő szabályok kérdésére
b)	jogalkalmazási dedukció lehetetlenségére
c)	arra, hogy miként tölthet be a jog bármiféle szerepet, ha a szabályait egyébként is kevesen ismerik
II. Tényleges magatartásokból levont következtetés
Más nézetek szerint a jog az emberi magatartásban, illetve a magatartás tényeiből levonható következtetésekben van. A klasszikus jogszociológia szerint: élő jog fogalma: nincs jogtételekben lefektetve, de mégis uralja az életet.
Pospisil: ha a jogot azonosítjuk az élő gyakorlattal, akkor elvesztené önállóságát.  A tényleges magatartások összessége csupán fakticitás, nem jog. 
III. Jogi döntésekben foglalt elv
Az amerikai jogi realizmus szerint a jog legáltalánosabb fogalmi jegye a meghozott döntés alapjául elfogadott elv.
Pospisil: A jogot egyetemesként fogja fel, tényleges ismeretét adottnak tekinti, feloldhatja a jog elve és gyakorlata közötti lehetséges ellentmondásokat, kiküszöböli a gyakorlatban nem érvényesülő szabály problematikáját, vissza hozza a jog világába a jog társadalmi dinamizmusát. 
A jogi jelenségek vizsgálata semmiképpen nem történhet elvont fogalmak nélkül. A kultúrákat azonban saját fogalmaik segítségével kell leírni. Pospisil hivatkozik a római jog példájára: a ius csak elvont elv volt, míg a lex iránymutatás. 
Mi hordozza a normativitást? A tényekhez kell fordulnunk a válaszért. 
A jogot szabályként azonosító közösségekben meghatározhatjuk a jog fogalmát. A jog határának a jogi szabályozástól lefedett területet tekinti és ezen belül fekvő tartománynak minősíti a jogot megvalósító tényleges magatartások, illetőleg hatósági döntések által lefedett területeket. 
Ontológiai léte szerint a jog összetett jelenség (161. old. 61. ábra!!!)
A jog nem egynemű fogalom. Maga a jog állandó mozgásban lévő dinamikus tényező, összetevői folyamatosan válaszolnak a kihívásokra. 
Szabályokból áll-e a jog? A szabályok döntéshez csak általános jogelvek figyelembevételével vezethetnek. 
Az egész jogrendszert működő mechanizmusként kell vizsgálnunk. 

4. Antropológiai jogelmélet? A jog ismérvei
A jogantropológiában minden empirikus vizsgálódás feltételez valamiféle jogfogalmat, ezért számos felfogás verseng egymással jogfogalma elismertetéséért:
B. Malinowski: a jog: a kötelező kötelezettségek összessége, melyeket az egyik fél jogosnak tekint, a másik fél pedig kötelezettségnek - viszonosság
Adamson E. Hoebel: a jog, mint szabály, hatósági döntés vagy tényleges magatartás. A tényleges magatartás problémáját ő fogalmazta meg először. E 3 megközelítés funkcionálisan összefügg. 
Pospisil: a jog ismérvei (részben Hoebel is osztja e nézeteket)
1.	 szabályszerűség: tényleges eredmény és jövőre irányuló szándék;
2.	 hivatalos autoritás:
-	„legyen” elem: azaz kikényszeríthető parancs;
-	szupremáció: konfliktus esetén ez érvényesüljön;
-	rendszer-elem: a jog egész anyaga rendszer legyen;
-	hivatalosság: társadalmilag a jog a csoport-rend megtestesítője;
3. szankció
Pospisil másik csoportosítása:
1)	Autoritás: a döntés jogilag akkor lehet releváns, ha a vitában álló felek megoldásként elfogadják, vagy ellenállásuk esetén rájuk nézve kikényszerítik azt. Pospisil szélsőségesen tágan fogja fel az autoritásokat. Az autoritás lehet korlátlan és korlátozott, személyében pedig vezető típusú, vagy tisztán autroitás típusú. Az autoritás csak döntéseket hoz, a vezető irányít. 
2)	Egyetemes alkalmazás szándéka: a jövőben minden hasonló vagy azonos helyzetben történő alkalmazás szándéka. Ez a politika szférájától választja el a jogot. 
3)	Obligatio: a viszony kétoldalúsága, azaz hogy a 2 fél által képviselten, jogosultság és kötelezettség áll egymással szemben.
4)	Szankció: a jogi szankció: vagy negatív eszköz, amelynek értelmében visszavonnak olyan jutalmakat, vagy kedvezményeket, amelyeket egyébként biztosítottak volna, vagy pozitív intézkedés, amelynek értelmében fájdalomkeltő fizikai vagy pszichikai élményt okoznak.
: Pospisil elgondolkodtató dilemmákat vázol ugyan fel, DE ezek az ismérvek a jog kielégítő meghatározására NEM alkalmasak
A fogalmi elhatárolás megtörténik a szokástól és a politikától és ez nem csak a primitív társadalmakra jellemző. 
Kritika: az autoritás üres fogalom.
A jogot csoportnormának tekinti, a politikai normákat is jognak fogja nevezni. További kritika, hogy az obligáció nem önálló követelmény, logikai vetülete lehet bármiféle szabályrendnek. 
A szankció az egyetlen kielégítő attribútum 
Pospisil a jogit a szokásszerűtől sikeresen választja el, azonban a jognak nem tulajdonít társadalmi rendező szerepet. 

5. Antropológiai jogelmélet? A normák szétválása
Az egységes ősi szabályrendszer dilemmája
Pospisil szerint az emberi társadalom nem létezhet jog nélkül, Hoebel szerint is minden társadalomnak van jogrendszere, ami társadalmi normák összességéből áll. A jog jellemzéséhez szükséges 4 funkció elhatárolása:
1.	a társadalom tagjai között kötelező, megengedett és tilos cselekmények meghatározása;
2.	autoritás kijelölése;
3.	zavart okozó esetek megoldása révén a társadalmi harmónia visszaállítása;
4.	az életviszonyok változásával a viszonyok rendjének folyamatos újrameghatározása;
DE: a társadalom egységének fenntartása érdekében már a fejlődés korai fokain létrejöttek a társadalom befolyásolásának olyan eszközei, amelyek nem formalizáltak, vagy intézményesítettek, de saját közegükben ugyanazokat a feladatokat töltik be, mint a jog. Ezek: vallási, erkölcsi szabályozó rendszerek.
KÉRDÉS, hogy a vallási, erkölcsi és jogi szabályozórendszerek születése egy egységes ősi szabályrendszer differenciálódása volt-e, vagy eleve egymással párhuzamosan keletkeztek és fejlődtek?
A válaszok különbözőek:
-	A marxizmus szerint pl. létezett egy egységes ősi szabályrendszer (törzsi társadalom mono-normája), amelyben az erkölcsi és jogi nem vált szét.
-	Más nézetek szerint az egységes ősi szabályrendszer képzete csak a gondolkodás terméke, a valóságban nem létezett, ugyanis a mai kortárs primitív népeknél is megvalósult a két szabályozórendszer differenciáltsága, és egymással versengő érvényesülése.
A társadalom vagy a csoport hordozza a jogot?
A társadalomban minden egyes alcsoport saját jogrendszere segítségével szabályozza a viszonyait. Ez a jogrendszer különbözik a többi alcsoportétól. 
Az egymással összefüggő jogrendszerekben a hatalmi központot annak a csoportnak a jogrendszere testesíti meg, amely a társadalomra a legnagyobb befolyást gyakorolja. 
Pospisil a jogot csoporton belüli jelenségként határozza meg, de az autorizáltság tényéhez kapcsolja. 
Nincs válasz a jog hordozóinak körülhatárolására. 

6. Antropológiai jogelmélet? A jog fogalma
Néhány megfontolás, amely közelebb visz a jog fogalmához:
I.	A jog a társadalom egészét átfogó globális jelenség
Ennek értelmében a bűnszövetkezetek (maffia), gazdasági társulások (céhek - cégek??), titkos társaságok és egyéb képződmények szabályai NEM tartoznak a jog körébe, HA csak tagjaira nézve kötelező, azaz nem egyetemes.
II.	A jog a társadalmi gyakorlatban alapvetően felmerülő érdekkonfliktusokat rendező jelenség.
Alapvető viszonyokat kell szabályoznia ahhoz, hogy szerepét betöltse.
III.	A jog az adott társadalmon belül a legfőbb szabályozó és befolyásoló erővel rendelkező jelenség.
Ha egy társadalomban több normarendszer érvényesül, az minősül joginak közülük, amelynek eljárásához konfliktushelyzetben a biztos siker reményében folyamodhatunk egy végső megoldás kikényszerítése céljából
E három megfontolás egymást erősíti. Minél teljesebben és erőteljesebben jellemzik a kérdéses jelenséget, annál nagyobb az esélye, hogy jogról beszélhessünk.
Az antropológiai jogelmélet szélsőségei
Pospisil szemlélete azért hibás, mert nagyon túlzó - minden olyan csoport esetén már jogról beszél, ahol eredményes problémamegoldás folyik: azaz olyan elméletet dolgozott ki, amely végső soron joggá avat minden magatartásszabályozó rendszert. Világképéből eltűnnek az átmenetek, jogot lát a szülő-gyermek kapcsolatban is, fogalmi következetlensége torzít.

7. Antropológiai jogelmélet? Jogváltozás és antropológiai jogelmélet hozadéka
I. A jogváltozás
Az antropológiai jogelmélet tanulmányozza a jogváltozás összetevőit, tervezhetőségét, többlethatását, diszfunkcióit.
a) A jogfejlődés eszméje
A XIX. sz.-ban az evolucionista szemlélet uralkodó volt a tudományokban. A jogtudományban az első evolucionista elméletet Sir Henry Maine (1861) fogalmazta meg. (További gondolkodók: Durkheim, Spencer.) Lényegük: az ősi primitív társadalmakban spontán a jogfejlődés.
b) Társadalmi változás és jogváltozás
A jogantropológia kimutatta, hogy az ún. primitív rendszerekben is létezik a jogalkotás útján történő tudatos társadalmi változtatás. Minden társadalom képes önmaga megreformálására, saját változtatásainak megszervezésére és azok végrehajtására. Az idegen, mesterséges megoldás robbanást eredményezhet. 
A jogváltozás folyamatainak érzékeltetésére Pospisil egy elliptikus vázlatot állított fel (194. oldal!!!) A jog akkor szokásszerű, ha a csoport többsége kötelezőnek tekinti. Pospisilnél az autoritárius, illetve a szokásszerű az ellipszis 2 fókusza, ezek körül helyezkednek el a normatív anyagok. Jogon belüli mozgás akkor következik be, ha az autoritárius jog internalizálódik, azaz amit eddig szokásszerűen követtek, az kényszer által biztosítottá válik. 
Példák: 
•	Kapauku pápuák: magában hordozza a primitív társadalom a mechanizmusokat, amely alkalmas a megreformálásra. Náluk azonban döntőnek bizonyult a gyarmatosítói befolyás. (A hollandokat indonézek váltották fel)
•	Változás anélkül is érvényesülhet, hogy bárki akarta volna (egyik kultúra hirtelen egy másik kultúra vagy városias kultúra befolyása alá kerül). Ezt követte nyomon Pospisil egy tiroli falucskában. 
II. Az antropológiai jogelmélet hozadéka (eredményei)
A jogantropológia  ismereteket nyújt a jogfejlődés formáiról, a jogi és egyéb társadalmi jelenségek összefüggéseiről, valamint az ún. primitív társadalmak fejlődéséről.

Eredményei: 
•	megkérdőjelezi a nyugati felfogás egyes elemeit;
•	kifejti, hogy saját jogi értékeink kulturálisan kötöttek;
•	hivatalos állami jog kétértelműségének, bizonytalanságának érzékeltetése;
•	a dichotómiákban polarizált gondolkodást újragondoltatja;
•	a primitívet inkább kezdetiként, mintsem kezdetlegesként jellemzi;
•	a változtatás tudatos szándéka.
A legfontosabb eredménye: a jog összetett képe.
A jogit nem a merev tárgymeghatározásban keresi, hanem a jogi jelleget eleve kölcsönhatások kifejeződésének, összetett folyamatnak tekinti.

29. Jog és történelem, jog mint történelem

1. A jog mint történelem
A jog kétféle felfogása
A jogot ismerő kultúrákban a jog fogalmát kétféleképpen határozzák meg:
I.	A jog, mint a társadalmi konfliktusok megoldásának eszköze
Megjelenési formái:
II.	társadalmi gyakorlat;
III.	jog nevében eljáró hatósági szervek döntései;
IV.	jogalkotásra létrehozott szervek bizonyos formában megejtett szabálytételezései.
Ez a felfogás a modern formális jog eszményét veszi alapul, tehát a jog nem más, mint tételezett normaszövegek, jogintézmények rendszerének eszköze.
V.	tágabb felfogás, ami a jogot társadalmiságában szemléli - így a jog része a társadalmi kultúrának. Maga is kultúra hordozó, hiszen a jogi kultúra kifejeződése a társadalom általános kultúrájának. 
A jog a társadalom egészével kölcsönhatásban fejlődik, ezáltal különállóvá is válik. A jog közvetítő szerepet is vállal. Saját rendszere minden nem jogitól különállóvá teszi. 
Jog és történelem
Két felfogás közti különbségtétel fontos a jog és történelem kapcsolatában.
VI.	a jog, mint eszköz: formálódását a társadalmi-történelmi tényezők NEM befolyásolták, azaz a történelem szempontjából véletlenszerű és esetleges mozzanatok is befolyásolhatták a jog eszköztárát. 
A jog fejlődésében az instrumentális kontinuitás a legfőbb elem: az új kihívásokra nem új 	eszközöket hozunk létre, hanem a régieket értelmezzük át. Ez persze hibaforrást hordozhat 	magában.
: az eszközként felfogott jognak a történelemben viszonylag kötetlen mozgástere van, az így felfogott jogból a történelmet NEM lehet rekonstruálni, de párhuzamosságok fennállhatnak. 
VII.	a jog, mint kultúra: ha a jogot társadalmi valóságában szemléljük, már a jog a társadalmi kultúra része is, következésképpen a történelem által szabályozott, de egyben formálja is a történelmet a kultúrán át. A történelem viharaival szemben ellenállást tudott biztosítani.
: az emberi kultúra részeként felfogott jog olyan jelenségkomplexum, viszonylag önálló történelmi tényező, amely maga is alakítja a történelmet. Itt a formaadásra, vagyis szűrő szerepre gondolunk. 

2. A jog mint történelem: kétféle stratégia
Egy kettős következtetéssel kell kezdenünk: 
1.	A jogot teljes valójában szemléljük, s ezáltal kiderül, hogy a jognak saját története van. Ezzel formálja a történelmet. 
2.	Vannak olyan tényezők, amelyek a jogot tartósan kiszolgáló szerepbe kényszeríthetik. Ez ellen úgy tudunk küzdeni, hogy a jogi kultúra gyökereit elmélyítjük, az általános kultúrához fűződő kapcsolatait szervesebbé tesszük. Jogi kultúra teremtése így csakis nemzedékek állhatatos munkájának eredménye lehet. 
A jog eszközkénti felfogása és a jog, mint a társadalmi kultúra része 2 olyan lehetséges megközelítés, amely valójában kiegészíti egymást. (a két megközelítést lásd az 57. tételben)
-	a jog, mint eszköz: önmagában a mindenkori hatalommal szemben nem tudja fenntartani önállóságát, hanem mindig csak kiszolgálója lesz a hatalomnak.
-	a jog, mint kultúra: viszont meglehetősen alaktalan, képlékeny.
A fenti két megközelítés tehát a jogi jelenség 2 ellentétes véglete. 
A jog eszközök összessége, amelyek egyfajta társadalmi kultúrát juttatnak kifejezésre. 
A jog a kultúra sajátos megnyilvánulása. 
Következtetés: a jog jelenségként és stratégiáját tekintve egyfajta egység, melynek különféle oldalai (a 2 megközelítés) erősíthetik és gyengíthetik is egymást. A jogot, mint eszközt fejleszteni kell, hogy megfelelhessen feladatának, de ugyanakkor a fejlesztésnek a kulturális hagyományban kell gyökereznie, hogy társadalmi gyakorlattá válhasson.
: a jog INSTRUMENTÁLIS és KULTURÁLIS stratégiája tehát egymásra épül, és csak a másiktól támogatottan fejlődhet. A két stratégia kellő egyensúlya biztosíthatja csupán, hogy a jog hatékonyan működjön a társadalomban.

30. Jog, erkölcs és értékek

1. Jog és erkölcs: kapcsolat
Hart megállapította, hogy a jog fogalma körüli tanácstalanság arra vezethető vissza, hogy a jogelmélet nagy gondolkodóit mindig is megosztotta a jog és erkölcs kapcsolatának mibenléte. 
A jog és erkölcs kapcsolatát állító tézis 6 olvasata: 
1.) Valamennyi jogpozivitista gondolkodó osztja azt a nézetet, hogy amikor arra keressük a választ, hogy mely normák jogi normák, mely normák részei egy adott jogrendszernek, illetve mi a jogszabály tartalma, akkor ezek a kérdések megválaszolhatóak valamilyen tényszerű kiválasztási kritériumra való utalással, morális megfontolások nélkül (magyarul nincs közvetlen kapcsolat a jog és erkölcs között).
Ha egy jogfilozófus kérdez rá a jog és erkölcs viszonyára, akkor arra kíváncsi, hogy van-e szükségszerű kapcsolat a két jelenség között.
Bentham és Austin szerint a szuverén parancsai alkotják a jogot, Kelsen szerint egy jogrendszert az alapnormáknak megfelelő normák alkotják, Hart: az elismerési szabálynak megfelelő szabályok összességének tekintette a jogot.
Azt a tézist, miszerint a jogszabályok léte és tartalma azonosítható, kizárólag a társadalmi tények valamilyen körére való utalással, morális értékre való utalás nélkül - nevezzük Joseph Raz nyomán a társadalmi források tézisének.
A klasszikus természetjogi felfogás álláspontja az az állítás, hogy a jogszabálynak az erkölcs érvényességi kelléke kell hogy legyen, míg a társadalmi források tézise azt állítja, hogy az erkölcs nem lehet a jog érvényességi kritériuma. A köztes álláspont Hart „mérsékelt pozitivizmusa”: a jognak eszerint az erkölcs érvényességi kelléke lehet ugyan, de ez nem szükségszerű. („ha egy társadalom fenn kíván maradni, akkor szükségszerű az átfedés, a kapcsolat a társadalom jogi és erkölcsi normái között.”)
2.) 	Bentham szerint a jog érvényességi kritériuma nem alapulhat normatív szempontokon. A jog funkciója nem kisegítő, hanem konstitutív. Ehhez az kell, hogy mindenki számára megismerhető legyen, kódexekbe legyen foglalva. 
3.) 	Ha egy társadalom fenn kíván maradni, szükségszerű átfedés lesz a társadalom jogi és erkölcsi normái között. Ez a kapcsolat nem fogalmi, hanem természeti szükségszerűség. (Hart)
4.) 	A jog nem tartalmánál fogva hordoz bizonyos erkölcsi értéket, hanem pusztán annál fogva, hogy a szabályozás egyik módja a jognak Lon Fuller szerint megvan a maga belső erkölcsisége, melyet a jogállamiság eszméjéből nyer. 
5.) 	A kérdés, hogy mitől kapja a jog az érvényességét. A jog érvényessége társadalmi tényekből következik, kötelező erejét pedig morális érvek igazolják. 
6.) 	Dworkin: a bírók értékelő, morális érveket alkalmaznak a nehéz esetekben, de ebből még nem következik, hogy az érvek jogi érvek lennének. 
Kauzális kapcsolat: régóta folyik a vita arról, hogy létezik-e szükségszerű kapcsolat a jog és erkölcs között. Nem tagadják a filozófusok. Ez kétirányú lehet (a kapcsolat):
1.	a jog hatása az erkölcsre
2.	és az erkölcs hatása a jogra kimutatható
(van kapcsolat, hiszen minden jogrendszer rendelkezik bizonyos értékekkel. A jognak is megvan a maga belső erkölcsisége, pl. visszaható hatály tilalma, állandóság, egyértelműség…)

2. Jog és erkölcs: a jog értékelése és a jogi moralizmus doktrínája
A pozitivizmus és a természetjogi iskola képviselői is egyetértettek abban, hogy a jogot lehet erkölcsi szempontból értékelni. Abban azonban nincs egyetértés, hogy 
(1) 	mi a státusza az erkölcsnek és az erkölcsi állításoknak, 
(2) konkrétan milyen értékmérőkhöz lehet a jogot mérni. A nézeteltérés abban van, hogy az erkölcsi szempontú értékelés kihatással van-e az érvényességre.
Problémák
1.	a pozitivizmusnak nem része az, hogy az erkölcsi állításokat személyes véleményeknek tekintse;
2.	a természetjogi felfogásnak sem szükségszerű velejárója, hogy létezik valami változatlan, objektív erkölcsi rend (eszerint a természetjog is változó, relatív érvényességű);
3.	a jog mércéjéül szolgáló értékek nem sorolhatók fel kimerítően (nem csak az igazságosság, célszerűség, jogbiztonság van…).
A jog értékmérőinek tartalma
Radbruch: amikor igazságosságról beszél azon a formális igazságosság elvét érti, ez   az egyenlő esetek egyenlő elbírálása. Az igazság nem mond semmit arról, hogy mi egyenlő és mi nem. A célszerűség nem azonos a haszonmaximalizálással, bármilyen olyan célnak való megfelelés lehet, amelyet a szabállyal annak alkotója el kíván érni. A célszerűség formális jellegű lesz - a jog különösen intim kapcsolatban áll 2 értékkel: a jogbiztonsággal és a formális igazságossággal. Ezen kívül azonban még helyt kell adnunk más értékeknek akkor, ha elfogadjuk, hogy a jog szabályrendszerként működik. 
Jogi moralizmus
Amennyiben egy magatartás erkölcstelen, úgy ez önmagában elégséges ahhoz, hogy az adott magatartást a jog tiltsa. Az ezt Igenlő nézetet jogi moralizmusnak szokták nézni. A jog kényszeríti az erkölcsöt. Ellenzők szerint csak az erkölcstelen magatartások egy részét érinti. J. Stuart Mill: az állam csak akkor alkalmazhat kényszert polgáraival szemben, ha ezzel más kárát megakadályozza. Az állam más indokokra hivatkozva is korlátozhatja az egyén szabadságát, megakadályozhatja, hogy kárt okozzon saját magának (mérsékelt paternalizmus), vagy boldogságra kényszerítheti az egyént (extrém paternalizmus).

3. Jog és érték: az érték fogalma, funkciói
ld. 3. Melléklet: Chertes Attila – Jog és érték

31. A jog belső erkölcsisége

1. A jog belső erkölcsisége: a jog saját erkölcsisége, mint pusztán értékhordozó és külsőleges jelzés 
A jog és erkölcs mint két normarendszer és a jog saját erkölcsisége
A jog és erkölcs kapcsolata két vonatkozásban merülhet fel:
1.	a jog és erkölcs, mint 2 normarendszer viszonyának a kérdése. Mennyiben tartalmazza a jog az erkölcs normáit? Mennyiben áll az erkölcs a jog mögött?
2.	a másik kérdés csak a jogra ügyel: a jogot csupán, mint eszközt, mint szabályozási technikát veszi figyelembe.
A jog és erkölcs kérdésével ellentétben a jogra vonatkoztatott saját erkölcsiség kérdése viszonylag új keletű.
A jog, mint pusztán értékhordozó, és mint külsőleges jelzés
Az állam és a jog fejlődésének leegyszerűsítő folyamata: a közösség életére pusztító hatású magatartásokat korlátozandó, olyan büntetési rendszer érvényesül, amely a kérdéses magatartások tanúsítása esetén meghatározott hátrányokkal fenyeget, és e hátrányok bekövetkeztét ki is kényszeríti.
Kialakul és újratermelődik az a képzet, hogy a jogi norma megsértése egyúttal értéksérelem is. Az állam, mely a jogról gondoskodik, saját feladataként végzi a jog megállapításának és érvényesítésének a munkáját. Az állam a társadalmat összefüggő egésszé szervezi - anyagi fedezet az adó kivetése.
A fejlődés zavara folytán az államra sok feladat hárul, ez az állami vezetés zavaraihoz vezethet. Az állam a normális működés feltételeinek biztosításával adós marad. A magától értetődő dolgok lehetővé tétele helyett, így a szükségképpen bekövetkezőnek a tiltásához és szankcionálásához folyamodik. A címzett észreveszi és számol vele. A büntetés elveszti negatív értéktartalmát, mint az adott tevékenységhez járuló többletköltség a vállalati gazdasági számítások tagjává válik Hart megfigyelése: a bűncselekményre kivetett pénzbüntetés nem minősül adónak, a különbség azonban elhalványul. 
A dolgok előbb felvázolt alakulása vagy rendjén való, vagy nem. A választóvonal annak eldöntése, hogy pusztán külsődleges jelzésről vagy értékhordozóról van szó. 
Ha a jog cselekvésünk külső feltételrendszerének egyik önmagában közömbös alkotórésze, úgy a szabálykövetés és szabálysértés következményeinek egybemosódása rendjén való.
Csupasz jelzés, hogy mivel kell számolnom, ha bizonyos tevékenységbe kezdek. 
Ha a jog értékhordozó, és ennek megfelelően legalább a más érték tiszteletében megnyilvánuló azonosulást követel, úgy a szabálykövetés „büntetése” és elkerülhetetlen helyzetekben „szabálysértés” megállapítása, az eszközöket már természetes közegükből kiforgatja, értékbeli zűrzavart idéz elő, s a jogalkotót erkölcsi hitele maradékaitól is megfosztja.
Kérdés: pusztán külsődleges jelzésnek vagy értékhordozónak kell-e a jogot felfognunk?

2. A jog és belső erkölcsisége: a jogalkotó belső és külső erkölcsi hitele, s a jog belső erkölcsisége
A jogalkotó belső és külső erkölcsi hitele
A mindenkori címzettnek a joghoz való erkölcsi viszonyát jellemezhetem annak leírásával is, hogy a jogalkotónak van-e az ő szemében erkölcsi hitele, és ha igen, milyen jellegű. Ha a jogalkotó tevékenységében megvan az erkölcsi mozzanat, és ezzel képes vagyok azonosulni a jogalkotó külső erkölcsi hiteléről beszélek. Nemcsak felismerem, hanem az én cselekedetemen keresztül külső hatást gyakorol. 
Külső erkölcsi hitelre kell törekedni, eszményi állapotra. Ez felfokozza a hatékonyságot. A külső erkölcsi hitel elérésének konkrét foka csak utólag írható le. Az kedvez neki, ha a társadalom érdekszempontjai egyneműek. 
Ez a jog és erkölcs, mint 2 normarendszer kapcsolatában feltételezi egybeesésüket, és hogy a jogalkotó és a kérdéses alany erkölcsi alapállása azonos. Ha ilyen azonosság nem áll fenn, ennek ellenére azonban a jogalkotó tevékenységében fellelhető az erkölcsi mozzanat, a jogalkotó belső erkölcsi hiteléről beszélhetünk. A jogalkotó külső erkölcsi hitelére irányuló törekvés olyan eszményi állapot elérését célozza, amelyre a jogalkotónak érdemes és kell is törekednie.
Van egy harmadik lehetőség: ha a jogalkotónak erkölcsi hitelt sem belső értékeként, sem külső hatásában nem tulajdonítok, csupán úgy viszonyulhatok hozzá, mint környezetem külsőleges jelzéseként. 
Ha a jogalkotó külső erkölcsi hitelére irányuló törekvés eszmény, legalább a belső erkölcsi hitel megszerzésére és biztosítására kell törekedni.
A jog belső erkölcsisége
Legszembetűnőbb jegye, hogy olyan lehetséges tulajdonsága, többletminősége a jognak, amely nem szükségképpeni fogalmi elem, amely nélkül a jog elgondolható, lehetséges.
A jogalkotó elvileg szabad abban (Fuller szerint), hogy milyen magatartáshoz milyen jogkövetkezményt kapcsol, és elvileg az is kívánatos, hogy a világos fogalmi elhatárolás érdekében a jogi fogalmakat a rájuk rakódott erkölcsi tartalmaktól megtisztítsuk. Mégis: a jogi komplexus nem szakítható ki társadalmi közegéből, nem kerülhet tartósan és átfogóan szembe olyan magatartásokkal, amelyekkel élő kölcsönhatásban fejlődik, érvényesül, mert annak a veszélynek teszi ki magát, hogy:
1)	az átlagesetre jellemző, túlnyomórészt jogkövető magatartás gyakorlata meggyengül
2)	a jog eldologiasodó működése, és ennek nyomán eldologiasult szemlélete felerősödik, és a jogot elidegenítetté teszi. Ezek következményeként:
3)	a jog által szolgálni kívánt társadalmi célokat elhomályosítja, az eszközhasználatot talajtalanná teszi.

3. Jog, társadalom, nyelv, értékek: a jog társadalmisága
A jog társadalmi jellegű. Ezt még a legszélsőségesebb irányzatok sem vonták kétségbe, legfeljebb más tudományokra hárították a vele való foglalkozást.
A jog a társadalomelméletbe nem akkor hoz új elemet a jogi gondolkodás történetében, amikor a jog társadalmiságát csupán állítja, hanem amikor a jog egész életét is sikerül társadalmi összefüggésrendszerében kifejteni. Nálunk is minden elméleti törekvés ilyen társadalmi megalapozású megközelítést tűzött ki célul. De mihelyst megelégedett azzal, hogy a társadalmiságot csupán a jog születésénél keresse, és mihelyst a jog létrejött, belső szabályszerűségének, hivatalosan deklarált működési elveinek önálló meghatározó erőt tulajdonítson az elméleti kifejtésekben a társadalmi mozzanat pusztán hivatkozássá vált. 
Kulcsár Kálmán munkássága tette a szocialista elméletben nyilvánvalóvá, hogy ugyanazok a tényezők vannak jelen a jogszabály születésénél, mint voltaképpeni életénél. A jogszociológiai látásmód bizonyíthatta, hogy a jog a mindenkori társadalmi környezet függvénye: létét és korlátait ez szabja meg. A joggá válás és jogiból kiválás folyamata megállás nélkül zajlik. 
A jogi és a nem jogi határvonalainak bizonytalanságát Eörsi Gyula rendszerszemléletű megközelítéssel kísérelte meg mérsékelni. A jogban „külső” és „belső” között tesz különbséget. A külső a társadalmi környezet, mely szakadatlan kihívásokat intéz a joghoz, a jog öntörvényű rendszere (a „belső”) ezeket feldolgozza, majd ismét rávetíti a társadalomra.
Ha azonban Nikolai Hartmann, majd Lukács György totalitás szemléletének alapjára helyezzük e nézetet, rájövünk a hamisságára:
1.	ha nem elemi összetevők külön-külön meghatározásaiból épül fel az egész, hanem meghatározások olyan egysége, ahol az elemi összetevők is csak ebből kiindulva érthetők meg, s meghatározásaik is csak ennek közegében fejlődhetnek és kaphatnak értelmet, és ha
2.	az egész totalitások összmozgásából szerveződik, és minden egyes totalitás is résztotalitások mozgásából szervezett, úgy bármilyen mélyen ásunk is a jogba, nem találunk olyan elemi összetevőt, amely csak és kizárólag jog lenne.
Valójában nincs különállása, saját mozgása a jognak: elemei egymásra épülése társadalmilag is szervezett. 

4. Jog, társadalom, nyelv, értékek: jog és nyelv a társadalmi közvetítés szolgálatában
A totalitásszemlélet a valóság egységként való átélésére és magyarázatára ösztönöz. Ez az egység ugyanakkor résztotalitások egymásra hatásának szakadatlan folyamatából tevődik össze. „A társadalmi lét ontológiájában”  Lukács e totalitásokat komplexusoknak nevezte. Két pontot említ, ahol a nyelv és a jog, mint közvetítő létkomplexusok közösséget mutatnak, a többi önálló funkciót hordoz: 
1)	sem a nyelv, sem a jog nem hoz létre saját értéket. Ennek következtében saját funkciójuk nincs. Ez igaz, de nem abszolutizálható. Egymással kölcsönhatásban, egymásnak eszközül szolgálva hozzák létre azt, ami a társadalmi létre jellemző. 
2)	mindkettő elvileg elképzelhető, gyakorlatilag is megkísérelt végletek közt egyfajta optimumra törekedve működik. Minden gyakorlati tevékenység optimumra tör. A nyelv pontosságra tör, de anyaga ellenáll, a jog biztonságra tör, de a gyakorlatban mindig bizonytalanság következik be. Beszélhetünk feszültség örökös újratermelődéséről, ez a nyelv életének kiapadhatatlan forrása. A jogról is elmondható, hogy a bizonyosság és bizonytalanság közötti feszültség biztosítja állandó fejlődését. 
Viszont van egy további közös jellemző, amivel Lukács nem számolt:
3)	konvencionalitás - mindkettő megállapodásszerű társadalmi gyakorlaton nyugszik. A nyelvet és a jogot a társadalom élő gyakorlata tartja fenn és ez a körülmény meghatározó kritérium mindkettő életében. Mesterségesen nem hozhatók létre, a gyakorlati életben születnek. 
Passzív közvetítés és alkotó beavatkozás: a nyelvtudomány a nyelvi jelek tudománya. A nyelvi jelek összetevőit, összefüggését, fejlődési logikáját, kísérli meg leírni adott állapotban. A nyelvtudomány utólagos leírásra törekszik. A jogtudomány kívülről figyeli, de alkotja is tárgyát. A nyelv spontánul fejlődik, a jog mesterségesen képzett. 
Az értékközvetítés dilemmája: a nyelv számára az „igaz, vagy hamis” 2 külsőleges szempont. Logikai alternatíva, mely a nyelv funkcióbetöltése szempontjából érdektelen.
A jog a szabályozás technikája, a társadalom befolyásolásának eszköze. Legfőbb kritériuma, hogy tételezése szabályszerű legyen, illetőleg az, hogy az elvárt társadalmi befolyásolásban sikeres legyen. A jogásznak módja van arra, hogy külső kritériumokra támaszkodva, de a jog ideológiai alapjait is kikezdve, cáfolva vagy megsemmisítve bizonyíthassa az általános értékvesztést. A jog saját deklarált értékeire hivatkozva érvelhet egyes megoldások elfogadhatóságával szemben.
Nyelv: szuperfelépítmény - a legáltalánosabb közvetítő, minden egyéb közvetítő hordozója, egyetemesen alkalmazható, értékközömbös.
Jog: valóságos felépítmény, társadalmi érték hordozója, nem értékközömbös.

32. Jog és igazságosság

1. Igazságosság és jogi igazságosság: az Arisztotelészt megelőző elméletekben
Az Ószövetségi zsidó korban a jogi igazságot csak a Jahvevel kötött szövetséggel és a Tórával összefüggésben szabad értelmezni. A zsidók számára a jogi normák csak azért érvényesek, mert Istentől származnak. Jahve törvényei igazságosak. 
Ószövetség: 
Minden viszonyt szabályoz, Isten és ember között, ember-ember, ember-állat közöttit is. 
Az igazságosság zsidó fogalmának elsődlegesen vallási töltete van. Az igazságosság mindig Isten megmentő ajándéka. Isten igazságossága abban áll, hogy megment, irányítja az univerzumot, irgalmas az emberhez. Az ember igazságossága pedig az, ha betartja a szövetség előírásait, a törvényeket. 
Isten igazságossága konkrét tettein keresztül mutatkozik meg. 
A zsidók istenének igazságossága a cedaqa összefonódik a jósággal, az irgalommal, a megbocsátással, irgalommal, szeretettel.
A király(ok)  feladata, hogy szolgáljanak. Az elnyomottaknak végleges igazságosságot szolgáltat. 
Isten a szegények igazát úgy biztosítja, hogy igazságot szolgáltat nekik. A szegényeknek tehát Istenben kell bízni. A „szegény” kifejezés morális-vallásos töltetet kap, az igaz ember szinonimájává válik.
Ember igazságossága: Az ember belsejének a normákhoz idomulnia kell. Az ember igazi igazságossága az Istenbe vetett hitet jelenti.
Próféták: rámutatnak Izrael igazságtalanságára, az ember képtelen az igazra, a Messiás belülről fogja megszabadítani az embert. A nép felelőseit teszik felelőssé (királyokat, bírákat, papokat) az igazságtalanságért. 
Szofisták
A hagyományos értékrend válságának korában fejtették ki működésüket és ez nagy mértékben magyarázatot ad nézeteikre. Nem hittek abban, hogy az ember alkotta tv-ben kifejlődhet egy kozmikus rend igazsága, csak társadalmi és politikai érdekek. A gyakran változó szabályok mögött politikai érdekeket véltek felfedezni. 
Tagadták a jó, igaz és igazságos abszolút voltát, az egyedit hangsúlyozták.
Szerintük az egyén érzése, érdekei dönti el a jog tartalmát. 
Feltették a kérdést, hogy az igazságosság a természeti törvényen nyugszik-e. A természetnek való megfelelés a pozitív jog értékmérőjeként szerepelhetett, általában tagadták a természet szerinti igazságosságot. A természet fogalmát átértelmezték, a füszisz korábban kozmikus rendet jelentett. Thraszümakhosz természetjoga az, ami az erősebbnek kedvez. A természet nem a jognak, hanem az erőnek a törvénye. A törvény emberi termék, helytől és időtől függő. A törvény a füsziszen nyugszik. 
Az igazságosság valóság, ami az egyéni értékeléstől függ. Az igazságosság nemcsak megismerhető, hanem konstruálható is.
Igazságosság a platóni tanban
Platón kérdését mind az államra, mind az egyénre vonatkoztatja. Vezérlője a harmónia. 
Az igazságosság a helyes rendre vonatkozó erény. Az igazságosság erénye szerint cselekvő ember a helyes rendnek megfelelő viszonyt alakítja ki a lelke egyes részei között, továbbá eleget tesz állami kötelességeinek. 
Az igazságosság egyének közötti harmóniát jelent, mindenki megadja a másiknak az őt illetőt. 
A pozitív törvények változóak, az igazi törvény alkotja a pozitív törvény mércéjét. 
Platón belátta, hogy az igazságosság csak a törvények uralma révén érhető el. A természeti törvényt az igazságosság kifejeződésének tartja, melynek értékét az értelem adja. 
Csak az igazságos törvény az igazi törvény.
Isten a kezdet és a dolgok célja is egyben, őt követi az igazságosság. Isten tehát minden dolgok mértéke. 

2. Igazságosság és jogi igazságosság: Arisztotelésztől  Aquinói Szent Tamásig
Arisztotelész
Az igazságosság és a jog a természetben, ill. metafizikai szférában gyökereznek. A tv - szerinte - az erkölcsös és társadalmi lét nélkülözhetetlen feltétele.
Az embert társas lénynek „politikai állatnak” – zoon politikon – tekinti. Különbséget tesz a természet szerinti igazságosság és a pozitív jog igazságossága között. Az előbbi egyetemes érvényű, pozitív jog felett áll, mert ez utóbbi partikuláris. 
Kétféle igazságosságról beszélhetünk, az íratlanról és a pozitív törvényekbe foglaltról. A természetjog abszolút jog, változatlan és felsőbbrendű törvény. 
Arisztotelész hangsúlyt fektet a személyközi igazságosságra. Az ember értékek hordozójává vált. 
Az igazságosság az erény teljessége, azonban a barátságnak és az egyetértésnek is jelentős szerepet tulajdonít a poliszban az erény mellett. Míg az igazságosság a külső tettekre hat, a barátság belülről hat. A barátság csak az emberek akarata révén valósulhat meg. 
Az arisztotelészi igazságosság-koncepció két tartópilléren áll, egyfelől az egoizmuson, másfelől a kollektivitáson nyugszik, az interszubjektivitás pedig ezeknek alárendelődik. 
Az igazságosság az állami életben gyökerezik, a jog pedig az állami közösség rendje. 
A klasszikus természetjogászok nem voltak egyenlőségpártiak. Az emberek egyenlőtlenek, aminek következtében a klasszikusok úgy gondolták, hogy az az igazságos, ha az emberek jogai is egyenlőtlenek. Ahhoz, hogy az ember természetének megfelelően élhessen, megvalósíthassa az erényes életet államban kell élnie. 
Ulpianus adja az igazságosság klasszikus definícióját: akarat, hogy megadjuk mindenkinek az őt illetőt. 
A természetjogot összefoglalja: tisztességesen élni, mást meg nem károsítani, megadni mindenkinek az őt illetőt. 
Természetjog jellemzői: 
•	Istenben találja meg forrását;
•	egyetemes;
•	etikai átitatottságú;
•	racionális
Szent Ágoston megállapítása: igazságosság nélkül politikai közösség nem állhat fenn. Ha nincs igazságosság az országok nagy rablóbandákra hasonlítanak. Az igazságos az, amit Isten akar, amit ő akar, az csak jó lehet. 
A méltányosságot a prágai töredék ismeretlen glosszátora Istennel azonosítja, így a méltányosság a természetben feltárulkozó igazságosság. 
Sevillai Szent Izidor: méltányos az, ami a természet szerint igazságos. 
A természetjog jogok mellett kötelezettségeket is magába foglal. 
A kor filozófiai szintjén a természetjog igazságosságként kerül megfogalmazásra. 
A teremtőben a tökéletes igazságosság aktusként van jelen, az emberben csupán potenciaként. 
Az igazságosságot meg kell különböztetni a jogtól: a jog objektív valóság, amivé az igazságosság válik, ha azt szabállyá alakítják át. 

3. Igazságosság és jogi igazságosság: a középkorban
Aquinói Szent Tamás
Az igazságosság Szent Tamás által tárgyalt dimenziói:
- egyes emberek viszonya egymáshoz	csereigazságosság	
- szociális egység viszonya az egyénhez	osztóigazságosság	
- egyén viszonya a szociális egységhez	tv és általános	
Akkor uralkodik az igazságosság az államban, ha a felsorolt dimenziók mindegyikében az igazságosság uralkodik.
Az emberi tv-nek nem lehet feladata, hogy az igazságosság tökéletes rendjét hozza létre. A természetjog az örök tv részvétele a racionális teremtményben (vagyis a tv lényegét a racionalitásban ragadja meg, a ratio feltételezi a jónak, közjónak megismerését, megtartását). Az emberi ész a tökéletlen dolgoktól jut el a tökéletesig.
A középkor jogászának jogászként kellett az emberi kapcsolatban fellehető méltányosságot szabállyá formálnia. Ez a folyamat maga az igazságosság.
A középkorban Isten minden emberi és társadalmi válság vonatkozási pontja. A természetet is Istenhez kapcsolták.  A Prágai Töredék-ben pedig a méltányosságot (ezt a leginkább morális tartalmú jogi intézményt) Istennel azonosítják.
Sevillai Szent Izidor méltányosság definíciójában kijelenti, hogy az méltányos, ami természet szerint igazságos.
Accursius a kor egyik legnagyobb jogásza szerint a jog az igazságosságból forrásozik (nem a szó eredetét tekintve, hanem tartalmi értelemben).
A keresztény középkor egyetlen olyan szabályt ismer el, amihez minden normának igazodnia kell, legyen az vallási, erkölcsi vagy jogi. Ez pedig „az evangéliumi aranyszabály” (azt tedd a másiknak, amit te is szeretnél, hogy neked tegyenek). 
A jog és igazságosság egymástól el nem szakíthatók.
Arisztotelész az empirikus tapasztalat alapján vallotta e nézetet.
Aquinoi Szent Tamás a kinyilatkoztatott Logosz (Szentírás) alapján vallotta e nézetet.
Egyetértenek abban, hogy az ember társas lény.
A középkorban tudatában voltak annak, hogy az emberi természet és az ebből fakadó normák nem tárgyiasíthatók, tiszta észből nem konstruálhatók meg és nem képzelhetők el erkölcsi-jogi szabályok zárt rendszerébe.
Gondolkodásukban egységes világrend alkotta a társadalmi-állami rendre érvényes természetjog hátterét.
A modern korban azonban Isten, mint vonatkozási pont eltűnt, helyette az ember (az emberi ész) a szuverén vált a jogrendszer végső instanciájává. Jogos az, amit az uralkodó akként tételez.

4. Igazságosság és jogi igazságosság: a modern korban
A XVI. sz-ban a ius mint jogosultság olyan értelme terjed el széles körben, ami már megkülönböztetetten szerepel a ius-tól, mint helyestől és mint jogtól.
A következő században természeti jogosultságokról értekeznek a szerzők.
A XVII. sz-tól kezdődő szellemi korszakot a „természetes vallás”-nak nevezett világnézettel írhatjuk le leginkább. A sztoikus gondolat képezte ennek bázisát, a később megújult sztoikus természetjog sokkal nagyobb gyakorlati hatást volt képes kifejteni, mint a középkorban. 
Grotius (a modern természetjog, a nemzetközi jog megalapítója) arra a kérdésre keresi a választ, hogy létezik-e olyan jog, amely az államokhoz kötött pozitív jogon túl helyezkedik el, s magukat az államokat is kötelezi egymásközti viszonyaikban.
Spinoza természeti állapotában nem létezik erkölcsi bűn. A jó és rossz pusztán egyéni vélemény, nincsen ezt meghatározó, absztrakt erkölcsi mérce és ezt garantáló erkölcsi kötelezettség sem. A természet semmit sem tilt. Az emberek nem az ész alapján élnek, az ész szerinti cselekvés az állami életre jellemző. Erkölcsi bűn csak az államban lehetséges. 
Hobbes az embert irányító leghatalmasabb erőből indul ki, mely az embert egzisztenciálisan, természeténél fogva meghatározza. A természeti tv-t nem teleologikusan  fogja fel, hanem alapjait keresi. Az embereket valóságosan meghatározó leghatalmasabb erő a szenvedély. A legerősebb a haláltól való félelem. Az önfenntartás vágya a legalapvetőbb erő. A természeti törvényt az önfenntartás vágyából kell levezetni. Az önfenntartás vágya képezi az igazságosság alapját. 
A jog emberek társas együttélését szabályozza. A jog nincs természeti törvény nélkül, természeti törvény pedig csak ott van, ahol társadalmat feltételezünk. 
Az önfenntartáshoz békére van szükség. 
Az igazságosság csak az emberi akarattól függ, nincsenek külső mércéi. A természeti törvény sem írja elő az igazságosság alapelveit. 
Hobbes szerint ahol nincs közhatalom, ott nincs törvény, s így nincs igazságtalanság sem. 
Az lesz igazságos, amit a szuverén akként határoz meg. Ha a szuverénnek nincs meg a legteljesebb hatalma, akkor nem érvényesül az ember önfenntartáshoz való joga. 
Ebben a korban a matematikai pontosságú ismeretekben hittek. Hobbes úgy gondolta, hogy közölni kell az igazságosság alapelveinek matematikai pontosságú ismereteit, s békében élhet a társadalom. 
Rousseau az igazságosság alapelveit átfogalmazza:
úgy tedd a jót magaddal, hogy a lehető legkevesebb rosszat okozd a másiknak. 
A modern korban a modern kor profán természetjogi tanai válságba jutottak. A jogfilozófiai megoldást a természetjogi elméletek rehabilitálása jelentette. A háború utáni korszakot nevezzük az újjáéledés korszakának. 

5. Igazságosság és jogi igazságosság: posztmodern jogi igazságosság
A posztmodern korra az igazságosság mind a jogi, mind a politikai szférát illetően a tudományos gondolkodás homlokterébe került. A politika már nemcsak a hatalom kérdéseit öleli fel és a jog sem csupán formailag érvényes, ... koherens, államilag kényszerítő normák összessége.
A politikában a közjó, valamint az igazságosság újra-tematizálásra kerül, sem a jog, sem a politika nem képzelhető el már igazságossági alapja nélkül.
A posztmodern korban az igazságosság tematizálása a jogi relációk, sőt maga a jogrendszer megalapozásakor széles körben elfogadásra talált, így a modern korban háttérbe szorított igazságosság újra polgárjogot nyert. A  XX. sz. katasztrófái miatt következett be.
A szofisták azt tanították, hogy a megítélési kritérium nem az isteni, örök rend. Megnő a természetben az egyéni értékelés szerepe, ami a konklúziónak tekintve szükségképpen változó végeredményhez vezet.
Nietzche a modernitás hagyományos értékeinek nagy átértékelője a megismerés, konfliktusos, harcos koncepcióját vallja.
Michel Foucault elemzései szociológiai elméletként értékelendők. Foucault nyíltan vállalja a szofistákkal való szellemi rokonságot. A jogot tartja a filozófiai megismerés legfőbb terrénumának, de a jog szféráját teljesen kiiktatja. Foucault-nál az igazság és az igazságosság helyén nyers hatalmi viszonyokat konstatál.
Michel Foucault szemléletmódja és konklúziói a jogász számára nem elfogadhatóak.
A jog az emberi jogon és a radikális igazságosság nevében történő átpolitizálása és túlhajtása, amit pl. a feminista (?) jogelmélet megvalósítani látszik, vagy amerikai PC (Political correctness) mozgalom – az alapul fekvő természetes, emberi viszonyokat ássák alá és konstrukciós és individualista szemléletükkel a jog, a politikai és szolidáris cselekvés harmonikus összeműködését lehetetlenítik el.
Ebben a körben szólnunk kell néhány érdekes problémáról. A gyerekek jogvédelme hogyan egyeztethető össze a családi élet magánszférájába való be nem avatkozás követelményeivel. 
A jogvédelemnek és a harmonikus társadalmi együttélésnek együtt kell érvényesülnie. 
A jogrend az individuumot, s nem pedig a családot tekinti alapegységnek. 

6. Igazságosság és jogi igazságosság: analitikus áttekintés
Az igazságosságnak többféle jelentése van és nem mindegyik a jogra vonatkozik. A társadalmi, a politikai, az etikai igazságosság valamiféleképpen a jog logikáján megtörve jelen vannak magán a jogrendszeren belül is. Az ’igazságos’ kifejezés egy helyesnek tartott társadalmi, politikai, állami berendezkedésre vagy jogrendre, vagy ezek együttesére utal.
Osztó igazságosság: mindenkinek megadni az őt illetőt. Az osztó igazságosság azt szabályozza, hogy miképpen osztanak el a közösség tagjai között bizonyos javakat vagy terheket. Alapnak tekinthetjük az érdemet, hasznosságot, szükségletet vagy a jogosultságot. 
Kölcsönös igazságosság: az emberi együttélés személyközi viszonyaiban érvényesül. Az osztó igazságosság ellentéteként tűnik fel. Az egyes emberi magatartás meghatározott módon egymáshoz igazításának módját írja le.
 Az osztó igazságosság az „adni kell”, a kölcsönös igazságosság a „nem elvenni” elvre épül.
Formális és eljárási igazságosság: a kölcsönös igazságosság egyes elemeinek meghatározott irányba való továbbvitele. Ugyanazon esetre ugyanazon szabály vonatkozik, azonos kategóriákhoz tartozó emberekkel azonos módon kell bánni. Tilos az önkényes megkülönböztetés.
Eljárási igazságosság: a jogi normákat minden esetben pártatlan módon alkalmazzák. Minden érintett fél szempontjai a jogszabályalkotáskor  vagy alkalmazáskor azonos módon vétessenek figyelembe. Az eljárási igazságosság a jogalkotás demokratizálását irányozza elő, a jog követelményeit testesíti meg, mind a jogalkotás, mind a jogalkalmazás számára. 
Társadalmi igazságosság: a társadalom egészének vagy a piacgazdaság előnyeit élvezőknek kárpótolnia kell a gazdasági piacmechanizmusok miatt kárt szenvedőket. (Adó, szociális ellátás, etc.) Az állam finanszírozza a szociális és egyéb ellátási intézményeket, ugyanis mindenkinek meg kell adni a minimális megélhetés feltételeit. 
Megtorló igazságosság: aki a közösségi normákat vétkes módon megszegi, annak a tettel arányos mértékű büntetést kell elszenvednie. Ez az igazságosság részben osztó és részben formális. 
Természetjog – pozitív jog – igazságosság
Az igazságosság sokszor közvetlenül jelenik meg a jog regulatív (értékelő) vagy konstitutív (létrehozó, alkotó) elemeként, sokszor viszont a természetjogon keresztül. A természetjog által értelmezett norma nem pusztán kényszernorma, hanem kötelező norma (amely a lelkiismeretben való morális kötelezést is tartalmazza). Az igazságosság maximális tartalma mindig csak közelítően valósítható meg. 
A jog igazságosságának mércéje
•	Az értékelő, a kölcsönös vagy az osztó igazságosságot preferálja-e;
•	Helyes-e ha a jogszabály tevőleges magatartást, vagy tartózkodási kötelezettséget ír elő;
•	Értékelési szempont az egyenlőség és igazságosság viszony

33. Normativizmus

1. Kelsen tiszta jogtana: tegnap, ma és holnap
Kortársai irányzatként kommentálták Kelsen klasszikus művét.
Napjainkban újra felfedezik, többek között az angol-amerikai jogi kultúra is. 
A Kelsen munkásságában megjelenő marxizmus-kritikát a volt szocialista országokban heves támadások érték. Később a mű szélsőséges megnyilvánulásait bírálták. 
A tiszta jogtan megalapozásában fontos szerepet játszott a neokantianizmus.
Lényege: lét = sein, legyen = sollen szféráinak következetes elhatárolása, a módszerszinkretizmus kerülése. 
Az újdonság, amelyre Kelsen műve adhat választ maga a modern formális jog.  A jogot tételezhető szöveggé tették, amelynek kritériuma a formális érvényesség. A formalizálás kettős hatással járt, a jogi tartalmakat kiszabadította, valamint a jogi folyamatokat keretek közé szorította. 
Mai rekonstrukció:
A társadalmi lét folyamatszerű, önújratermelődésen alapul. A társadalmi létünket kommunikatív gyakorlat fejezi ki. 
A tiszta jogtant normativizmusként szoktuk elkönyvelni, valójában nem az, célja egy összefüggésrendszer felvázolása, amit a jogász specifikus hálóként a társadalomra rávetít. Nem valóságot ír le, hanem fiktív világot. 
Mai ismeretünk a normát egy önmagában holt objektivációnak tekinti. A jog többé nem a norma logikai szinonimája, hanem a társadalom közös vállalkozása egy folytonos gyakorlatban. 
Az élő emberi gyakorlat folyamatosan képezi újjá a jogot. 

2. Kelsen jogalkalmazástana: első művek
I. Az államjogtan problémái - 1911
Ez Kelsen első jogelméleti műve. (Nem a jogalkalmazás a központi probléma, de azért foglalkozik vele)
Kimondja: a jogalkalmazás mellőzhetetlen, DE csupán járulékos, a jogi folyamatban nem alkotó tényező - ezért a normaalkalmazásról kevés mondanivalója van:
1)	Különbséget tesz aközött, hogy a normát összehasonlításra, vagy normatív összefüggésben alkalmazzuk. 
2)	jogtétel egyedi esetekre történő alkalmazhatósága és 
3)	az intézményes bírói alkalmazás lehetősége a jog lényegi jegyei
A jogtudomány a jogot formális kategóriaként kezeli, egyéb tudományokra bízza a  konkrét tartalom feltárását. 
A jogtételen nem változtat a jogalkalmazás, egyedi helyzetben érvényre juttatja és ezzel újra megerősíti. Bármilyen tartalmi jogalakítás megy végbe a jogalkalmazás során, formailag nem mutatkozik meg. 
: A jogalkalmazás nem több, mint a jogtétel újraállítása az egyes esetekre vonatkoztatva .
II. Az általános államtan - 1925
Ez a téma összetettebb kifejtése. Ebben a műben a jogalkalmazás már önálló jelentőséget, és tartalmat hordozó művelet lesz. Korábban a jogalkalmazást a kérdéses norma függvényeként fogta fel, most a jogalkalmazás jogalkotássá válik. 
Állásfoglalása a következőben összegezhető: 
A)	a jogalkalmazás az a közeg, amelyben az általános, elvont norma egyedi konkrét formát ölt;
B)	a jogalkalmazás így az általános norma alapján egyedi norma alkotása, jogalkotássá válik a jogalkalmazás;
C)	mindez nem csupán a tételezett jog deklarálása, hanem valami többlet  konstituálása;
D)	a szabad mérlegelés a jogalkalmazás tulajdonosága, nem pedig annak sajátossága;
E)	mivel a jogalkotás teljes nem lehet, csak viszonylagos meghatározásra törekedhet, ezért nagyobb teret nyer a jogalkalmazás.
Korábbi nézeteihez képest ez már valamelyest dinamikusabb képet mutat, a jogalkotót felváltja a jogalkalmazó.
A jogalkalmazás önállósága szükségképpeni, de viszonylagos: a törvény domináns szerepét nem érinti. 
Normativista elméleti keretben próbálta kiépíteni jogalkalmazástanát. 

3. Kelsen jogalkalmazástana: a Tiszta Jogtan
A Tiszta Jogtanba már beleépíti Kelsen a korábbi műveiben a jogalkalmazásról tett felismeréseit. A Tiszta Jogtan központi fogalma a lépcsőelmélet szerint a pozitív jog hierarchikus felépítésű, mely a megalapozó normától a végrehajtás végső eseti aktusáig tartó folyamat. Minden norma a lépcsőn felette állót alkalmazza. A lentebbi szint számára jogalkotásként hat. 
A jogalkalmazás tehát eleve egy hosszantartó, soklépcsős folyamatban helyezkedik el, azaz már nem egyszerűen az elvont norma aktualizálása, mint Kelsen korábbi műveiben. Kelsen mindennemű jogi norma mindennemű alkalmazását jognak tekinti.
A lépcsőelméletből két következtetés adódik:
•	Egyik a normaalkotás és normaalkalmazás viszonylagos egysége. A jogalkalmazás jog létrehozatala, így nem helyes a jogalkotó és jogalkalmazó aktusok közt különbséget tenni. 
•	Kelsen szerint a jog és a jogrend hierarchikusan épül fel. Ebben a hierarchikus rendszerben a jogalkalmazás nem más, mint az általános jogi norma alkalmazásával egyedi norma alkotása. 
A lépcsőelmélet egy talpán álló piramist, valamint az erre ráhelyezett csúcsán álló piramist rajzol elénk. Az egyedi végrehajtási aktusokban az alapnormában kifejezett általános érvényesség konkretizálódik. A lépcsőzetes építmény hierarchikus jellege normatív. A lépcsőzetes felépítésben a különféle szintű normák közötti kapcsolat nem feltétlenül hierarchikus jellegű. 
A lépcsőelméletnek önmagában nincs specifikus mondanivalója a jogalkalmazásról. Mondanivalója, hogy a jogalkalmazás nem deklarálja, hanem konstituálja a jogot. 
Az alkalmazandó jog nemcsak meghatározást jelent, ezen belül egy szabadon kitölthető keretet is. 

4. Kelsen jogalkalmazástana: elméleti kérdőjelek és az önmeghaladás kérdése
A jogalkotás konstitutív - Kelsen nem ad választ arra, hogy ennek mi a jelentősége. Arra sem kapunk választ, hogy a jogalkalmazási folyamat különféle összetevői egyöntetűek vagy különbözőek?
A konstitutív funkció a tartalom kialakításában jelentkezik. 
Értelmezéstan
Kelsen megkülönbözteti a kognitív interpretációt az autentikus interpretációtól.
 A jog megismerő jellegű értelmezése a lehetséges döntési változatokat tárja fel. A normatív értelmezés ezek közül választ ki egyet, ez lesz a konkrét esetben a jogalkalmazás egyedi normája. Így a kognitív interpretáció megismerő aktus, az autentikus interpretáció pedig akarati aktus. 
A jogi értelmezés alig mutat közösséget a tudományos értelmezéssel, ugyanis a jogi értelmezést alanya minősíti jogi értelmezéssé. 
Procedurális jogszemlélet
Autentikus értelmezésnél nem szükségképpen a kognitív értelmezés során feltárt alternatívák közül történik a választás. Lehetséges, hogy a megalkotott egyedi norma ezektől független lesz. 
Ezáltal az autentikus értelmezés a kognitív értelmezésen belüli kategóriává szűkül az eredeti értelmezés szerint. Ha az ezeken kívüli választás lehetőségét elfogadjuk, külső megoldással élünk, megsértjük az autentikus értelmezés, értelmezés jellegét. 
A tiszta jogtan önmeghaladása: 
Kelsen érzékelteti, hogy a jogi folyamatokban a normákkal való megfelelésre semmiféle garancia nincs. Ami jogilag megfelel, nem feltétlenül lesz releváns a jogon kívüli megítélés szerint. Vajon minden a jogi önkény lehetőségét rejti? Elvileg igen. 
Kelsen ezt az elméletet azonban nem fejtette ki, csak utalt rá. 
A II. vh végéig a jogi aktusok vitathatósága fel sem merül nála, mindvégig statikus álláspontot képvisel. 
Felvetődik a kérdés, hogy mi tartja vissza a jogot a lezülléstől, a  széteséstől. Ez a kérdés azonban Kelsennél nem merül fel. 
A döntés jogi döntésként beépül a jog összefüggésrendszerébe, ezáltal jogi érvényessége vitán felül állóvá válik. 

34. A jog ontológiai megalapozása

1. Jogontológia 
Jogontológia = a jog lételméletével, a jog létének filozófiai vizsgálatával foglalkozik.
A jog történelmileg változó
I.	Ősi társadalmak: a jog lényege idealitás és realitás keveréke, különválása még nem történt meg. 
A jog igazságos dolog. (A görög-római eszme szerint.)
A jog: szokás-szerződés-törvény oszthatatlan egysége. (Az antropológia szerint)
II.	Az állam megjelenése: elkülönül a ius és a lex. (Lex = amit megmondtak.)
III.	Jogi voluntarizmus: az akarat kerül előtérbe. A jog az akarat eszköze. Kiszakítják a hagyományból, uralni kezdik, megjelenik a fogalmiasítása, tételezése, a jog a szuverén parancsává válik. 
IV.	Jogpozitivizmus: a jog kizárólagossága.
V.	Természetjog: a jog a természetből való.
Utóbbi 2 az angol szigetvilágtól idegen maradt.
A jog léte a társadalomban, Lukács társadalmi ontológiája
A jog
VI.	nyelvi formák halmaza.
VII.	a társadalom tagjai közötti közvetítés közege
VIII.	háttérben az erőszakkal való fenyegetés
IX.	a nyelv segítségével közvetít, amely pontatlan.  A jogász a valós társadalmi konfliktust jogon belülivé alakítja, majd látszatkonfliktussá finomítja. 
X.	fő kritériuma: érvényesség = törvényesség
XI.	2 összetevője: A jogi technika és a jogi gondolkodás kultúrája
A jog olyan történelmi kontinuum, amely mindenkori gyakorlati visszacsatoltságában, az emberi cselekvéstől történő mindenkori újrakonvencionalizálásában folytonosan alakul. Közösségi interakció nélkül nem értelmezhető. 

2. A jog ontológiai megalapozása felé: társadalmi lét
A jognak nincs külön, a társadalmi lét ontológiájától független ontológiája. Minden, ami a jogban sajátosként kifejlődik, és viszonylagos önállóságát megalapozza, csak a mindenkori egészen belül, annak mozzanataként bontakozhat ki, annak köszönheti létét és értelmét. Társadalmi jelenség az, ami a társadalmi hatást gyakorolva megjelenik. Lukács a társadalmat komplexusokból álló komplexusként elemzi. Egyes komplexusok szakadatlan kölcsönhatásban állnak egymással. A társadalmi lét a kölcsönhatások összessége. Az egyes részkomplexusok az őket alkotó komplexusok kölcsönhatásából jönnek létre. A társadalmi lét megszakíthatatlan és megfordíthatatlan folyamat.
Megfordíthatatlan folyamatszerűségéből adódóan a társadalmi lét történelmi lét is. Ez a társadalmiasodásban nyilvánul meg. A társadalmiasodás a kapcsolatok közvetettebbé válását jelenti. A társadalmiasodás előrehaladtával növekszik a közvetítés szerepe és jelentősége. A közvetítés az a társadalmi közeg, amelyben a komplexusok kölcsönhatása végbemegy. A társadalmiasodás előrehaladtával mindenütt jelen lévő kategóriává válik. A közvetítés összetett mechanizmusa már a fejlődés korai fokán olyan komplexusokat hív életre, amelyek kizárólagos feladata a közvetítés. A társadalmi kommunikáció területén kialakul: a nyelv, a szabályozás területén: a jog.
Az emberi aktivitás és a társadalmi történések oldaláról szemlélve a társadalmi létezés nem más, mint a céltételezés és az okozatosság egymást kölcsönösen feltételező kapcsolata. A céltételezés ahhoz szükséges, hogy az ember társadalmivá formálja környezetét. Az ember tevékenysége a céltételezés és okozatosság kapcsolatára épül. Minden céltételezés vagylagos döntési lehetőséget előfeltételez.
A tárgyiasság a természeti lét megjelenése, alapvető tulajdonsága. Tárgyiasulássá akkor lesz, amikor az ember saját szolgálatába állítja. A társadalmiasodás termékeként a tárgyiasulások összetettebb rendszerei jönnek létre. Működésükre olyan látszat lesz jellemző, mintha itt a tisztán természeti tárgyiasságok törvényszerűségével ható erők működnének. Ez az eldologiasodás jelentősége. Társadalmi problémákká csak akkor lesz, ha létrehozzák az elidegenedés tényét. Ez az emberi lényeg és a társadalmi lét ellentmondása, bekövetkezése nem szükségszerű.
Az összefüggéseknek a mindenkori egészből kiinduló, ezek helyét és jelentőségét az egészen belül kereső szemlélete az, amit Lukács totalitásszemléletnek nevez. E szerint az ideológia is a társadalmi lét összetevőjeként, alakítójaként szerepel. Döntő kérdés: az ideológia tartalma konkrét helyzetekben adott mozgásfolyamatok befolyásolásában milyen szerepet, milyen hatékonysággal tölt be.
A társadalmi lét a társadalmi összmozgással azonos - egyes komplexusok szakadatlan kölcsönhatásának mindenkori állapota. Mindaz, ami e folyamatban létrejön hatásgyakorlása révén visszacsatolódik és új feltételrendszer elemeként beépül a további folyamatokba.

3. A jog ontológiai megalapozása felé: jog és jogi norma
A jog közvetítő létkomplexus. Mint közvetítő komplexus, létének értelmét nem önmagában hordja. Annak érdekében, hogy sajátos közvetítő feladatának eleget tehessen, viszonylagos önállósággal kell rendelkeznie. A jog feladata a társadalom alapvető érdekösszeütközéseinek megoldása. A társadalmi rendet azáltal biztosítja, hogy az érdekösszeütközések megoldását adott mintákhoz kapcsolja.
A jog az államhoz kétféle módon kapcsolódik:
1.	a jog és állam közös társadalmi meghatározás tárgyai. Mint az uralkodó osztályhelyzettől mindenkor befolyásolt eszközök, a társadalmi célokat mindkettő osztálycéloktól színezetten fejezi ki és érvényesíti.
2.	hierarchikusan megszervezett, területileg tagolt szervezetrendszerek kiépülésével az állam fokozatosan a jog kisajátítására törekszik.
A jog objektiváció formája a történelem során a tényleges gyakorlat bizonyos elemeinek követendő példaként történő kiválasztásával fokozatosan alakul ki. Ezek normatívnak tekintett magatartási és döntési mintákká lesznek, amelyek kiegészítésére és módosítására, egységesítésére, felváltására jött létre az alkotott-rögzített norma.
Jogi norma: A norma maga is céltételezés. A társadalmilag elérni kívánt célt nem fogalmazza meg. Annak érdekében, hogy egyértelmű, tartalmilag vitathatatlan legyen elérendő célként a normaalkotó által kiválasztott eszközmagatartásokat tűzi ki. A formalizmus szintén a vitathatóság kizárását biztosítja.
A jogi jelleg a korai időkben valamely tartalom követendő mintaként történő érvényesítésében fejeződik ki. Jogi érvényesség is ehhez a gyakorlathoz kapcsolódott. A jog dinamizmusának biztosítása érdekében később uralkodóvá válik az a törekvés, hogy a jogi jelleget formálisan körülbástyázzák. Ez azt előfeltételezi, hogy a jogot hagyományos hordozóiról leszakítsák. Ennek eredményeként a joghoz tartozást jelentő érvényesség az objektivációs formához tapad. 
A jogi érvényesség formálissá válása kettős következménnyel jár:
1)	társadalmilag a hagyományszerűség elsorvad a formális minőségek javára. Jogilag teljessé válik a jog formális rendszerré alakulása.
2)	a szokásjogi rendszerek visszaszorulnak
Az intézményesedés lép elő mint a jog folytonosságát biztosító tényező. A hatalom központosul, önálló ágként létrejön az igazgatás. A központi tételezés uralkodik. 
A jog működését illetően mindezek következményekkel járnak: 
eluralkodik a mindent előre látó központi tételezés szelleme. Ez a felfogás a jogot önmagában zárt és teljes rendszernek tekinti. Jogalkotás és jogalkalmazás szétválik, utóbbi végrehajtássá degradálódik. Ezáltal elvész az igazságszolgáltatás tulajdonképpeni funkciója, s a jogalkotás meghosszabbított karjává válik. 

4. A jog ontológiai megalapozása felé: a jog valósága és ideológiája, gyakorlata és a jogi komplexus
A jog valósága és ideológiája
A jog önállóságának a látszata és az e látszatot megfogalmazó ideológiai is a norma viszonylagos önállóságán nyugszik. A normában azonban a közvetítő lét komplexusokra jellemző ellentmondásosság is tükröződik. A jognak úgy kell közvetítenie, hogy érvényre jussanak a jogot közvetlenül érintő társadalmi mozgások és meghatározások. Célját a közvetített komplexusokban hordozza. Saját beteljesedési rendszerrel rendelkezik. A racionalitás ellentmondásából fakadóan a jog csak manipulált közvetítő lehet, hiszen az érvényesség és törvényesség csak a jogi komplexuson belül érvényesülő posztulátumok. A jog valósága és ideológiája ellentmondásos egységben él egymás mellett. Ideológia: a jog önállóságát, tisztán logikai, deduktív alkalmazhatóságát sugallja. Ez az ideológia hamis tudat. 
A jogászságra jellemző, hogy Janus-arcú. Csupán a jogról szól, miközben valóságos társadalmi érdekkonfliktusokat jogon belülivé alakít, s ezeket látszatkonfliktussá finomítja. 
A jog gyakorlata: a jog gyakorlati kategória. A valóság megismerésére épül. Eszközszerű szerepének kialakítása és betöltése az elsődleges. A jogi norma önmagában mesterséges konstrukció. A jog normái rendszerré szerveződnek. A normaalkalmazási folyamatban a norma eszközszerű nyelvi megjelenéséből fakadóan bizonyos manipulációs lehetőségek adódnak. A logika itt kifejeződési formaként szerepel: a döntési folyamatban az ellenőrzés feladatát látja el. 
A jogi komlexus viszonylagos önállósága mellett szól, hogy külső hatások közvetlenül nem érvényesülhetnek benne. A jog minden hatásra nyitott, de hogy e hatások mivé formálódnak benne, az az összetevőitől, a jogon belüli mozgástól függ. 
A jogi komplexus: számos jelentéssel bír, összetett jelenség, az időben előre haladva a jog felépítésében és működésében egyre nagyobb hangsúllyal vesz részt 
1.	az írott-rögzített normák rendszere. A jogi komplexusnak saját múltja és jelene is konkrét összetevője. Minden tipológia a fennálló valóság jellemzése.
2.	A jog működéséért felelős intézmények rendszere.
3.	Jogászság.
A jog feladata:
Egyetlen feladata az olyan közvetítés, amely képes arra, hogy az összfolyamat alapvető mozgásirányát saját beteljesedési rendszerének kielégítésével támogassa.